第七十八条　【设立股份公司的发起人的人数和住所】

设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

条款注释

《公司法》第78条对设立股份公司的发起人的人数和住所的要求作出了规定。

一、设立股份公司的发起人的人数

根据《公司法》第78条，设立股份公司应当有2人以上200人以下的发起人。据此，不存在只有一个发起人或只有一个股东的股份公司。

其中，根据《民法总则》第205条关于“民法所称的‘以上’‘以下’，包括本数”的规定，《公司法》第78条所说的“二人以上”，包括2个发起人；所说的“二百人以下”，包括200人。

在《公司法》第78条关于“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人”的规定的基础上，《证券法》第10条第二款第二项也规定了“有下列情形之一的，为公开发行：……（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的……”。根据《证券法》第10条和《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号）的规定，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经中国证监会核准；未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。因此，如果设立股份公司时的发起人的人数超过200人，应报经中国证监会核准，否则不能设立股份公司。

不过，由于《公司法》第78条使用的是“有二人以上二百人以下为发起人”的表述，因此，《公司法》第78条的规定只是适用于股份公司的发起人，不适用于股份公司的其他股东，在采取募集设立方式设立股份公司时，认购人的人数不受《公司法》第78条所说的“二人以上二百人以下”的限制。

值得一提的是，在2005年修订《公司法》时，《公司法》修订草案二次审议稿第七十九条曾规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上二百人以下为发起人；国有企业改建成为股份有限公司的，发起人可以少于五人。”对此，有的全国人大常委委员、全国人大代表和有些部门提出，目前国有企业改建为股份有限公司，一般已不采用只由一个股东作为发起人的方式，对国有企业改制可以不再作特别规定；全国人大法律委员会经同财经委员会、国务院法制办研究，建议将上述规定修改为现行《公司法》第78条前半句的表述：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。”[4]

二、设立股份公司的发起人的住所

除了要求设立股份公司的发起人为2人以上、200人以下，《公司法》第78条还要求“须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。

其中，根据《民法总则》第205条关于“民法所称的‘以上’，包括本数”的规定，《公司法》第78条所说的“半数以上的发起人”，包括半数发起人。

根据《出境入境管理法》第89条关于“出境，是指由中国内地前往其他国家或者地区，由中国内地前往香港特别行政区、澳门特别行政区，由中国大陆前往台湾地区”和“入境，是指由其他国家或者地区进入中国内地，由香港特别行政区、澳门特别行政区进入中国内地，由台湾地区进入中国大陆”的规定，现阶段，从出境、入境管理的角度，《公司法》第78条所说的“中国境内”，指的是中国大陆地区。

与此相关的问题是，《公司法》第78条所说的“须有半数以上的发起人在中国境内有住所”，是不是指“须有半数以上的发起人为中国大陆的自然人或在中国境内注册或成立的法人或非法人组织”?

从文义看，《公司法》第78条所说的“须有半数以上的发起人在中国境内有住所”，应当不是指“须有半数以上的发起人为中国大陆的自然人或在中国境内注册或成立的法人或非法人组织”。不过，单就住所而言，外国个人是能够满足《公司法》第78条所说的“在中国境内有住所”的条件的。

尤其是《民法总则》实施之后，由于《民法总则》第25条关于“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所”的规定使用的是“自然人”的表述，而不是《民法通则》第15条使用的“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”的表述，因此，就外国自然人而言，如果其在中国境内有经常居所，其经常居所将视为其住所，从而外国自然人可以“在中国境内有住所”。

即使是在《民法总则》实施之前，由于《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”使用了“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织”的表述，似乎可以据此认为，存在着“在中国境内有住所的外国人、无国籍人、外国企业或组织”。

此外，从税务管理的角度，《个人所得税法实施条例》第2条关于“税法第一条第一款所说的在中国境内有住所的个人，是指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人”的规定，也包含了外国个人可以在中国境内有住所的意思；国家税务总局2010年印发的《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》（国税发〔2010〕75号）更是直接使用了“在中国境内有住所的外国侨民”的表述。

当然，就法人而言，考虑到《民法总则》第57条规定了“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，第63条规定了“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所”，而《公司法》第195条则规定了“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格”，从而，外国公司可能难以满足“在中国境内有住所”的条件。

基于上述，从《公司法》第78条的规定看，由于外国个人可以满足“在中国境内有住所”的要求，从而，尽管现阶段《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》暂不允许设立外国投资者合资的外商投资股份公司，不排除将来也允许“在中国境内有住所”的2个以上、200个以下的外国个人设立外商合资股份公司的可能性。