第七十九条　【股份公司筹办事务的承担和发起人协议】

股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

条款注释

《公司法》第79条共两款，第一款规定了设立股份公司的筹办事务由发起人承担，第二款则要求股份公司的发起人签订发起人协议。

一、公司筹办事务的承担

由于《公司法》第79条第一款使用的是“股份有限公司发起人承担公司筹办事务”的表述，没有区分股份公司设立方式，因此，不论采取哪种方式设立股份公司，公司筹办事务都由发起人承担。

具体来说，在发起设立股份公司的情形，公司筹办事务由全体发起人共同承担；在募集设立股份公司的情形，公司筹办事务由全体发起人承担，认股人不承担公司筹办事务，也不享有筹办公司的权利；但是，根据《公司法》第90条第二款第一项的规定，发起人关于公司筹办情况的报告须提交由代表股份总数过半数的发起人和认股人出席的创立大会审议，并经出席创立大会的认股人所持表决权的过半数通过。

值得注意的是，《公司法》并没有对“公司筹办事务”作出界定。我理解，发起人在设立股份公司过程中以设立股份公司为目的而实施的各项行为都属于承担公司筹办事务的范围，包括拟订发起人协议、公司章程、租赁办公场地、招募高级管理人员和工作人员、向公司登记机关申请名称预先核准、办理股份发行事务、聘请验资机构对注册资本进行验资、准备公司设立登记申请文件等等。

二、发起人协议及其效力

由于《公司法》第79条第二款使用的是“发起人应当签订发起人协议”的表述，因此，不论是采取发起设立还是募集设立方式设立股份公司，发起人协议都是设立股份公司的必备法律文件；在这方面，发起人协议与公司章程类似。

与《公司法》第81条规定了股份公司章程的必备条款不同，《公司法》没有规定设立股份公司的发起人协议应当具备的内容。不过，根据《公司法》第79条第二款关于“明确各自在公司设立过程中的权利和义务”的规定以及《公司法》第83条第二款关于“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任”的规定，发起人协议的主要内容应当包含有关各个发起人在股份公司设立过程中的权利和义务以及违约责任的条款；此外，发起人协议也应当将《公司法》第94条关于股份有限公司的发起人应当承担的责任的规定纳入其中。

问题是，当股份公司的发起人协议与公司章程不一致时，应当如何处理?《公司法》对此未作规定。

在这方面，《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发〔2007〕3号）第4条的规定可作参考：“发起人之间在设立公司过程中产生的纠纷按照发起人协议或投资协议处理，未订立发起人协议或投资协议的，按照公司章程处理。发起人协议或投资协议被确认无效的，按照有关法律规定处理”“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外。”

我的理解是，股份公司的章程因作为股份公司设立登记或变更登记的申请文件提交给公司登记机关而具有公示效力，在涉及第三人利益时，应以公司章程为准；但是，在发起人之间，可以以发起人协议的约定为准。不过，由于发起人协议主要是约定各个发起人在股份公司设立过程中的权利和义务，而股份公司并非发起人协议的签约方，因此，在股份公司成立之后，发起人协议对股份公司不具有约束力，对股份公司的新股东也不具有约束力——当然，股份公司或股份公司的新股东自愿地、明确地接受其约束的，则需另当别论。

在这方面，上海市第二中级人民法院在2012年9月26日就上海宏胜物业有限公司（以下简称“宏胜公司”）与吴某某公司决议纠纷上诉案作出的（2012）沪二中民四（商）终字第68号民事判决书中的意见，可作参考。

在该民事判决书中，针对“在宏胜公司完成转制及相应公司章程正式制定后，由吴某某等23名自然人投资股东在宏胜公司转制时所协商订立的《股东投资协议》，对上述股东是否仍具有法律的约束力，亦即该投资协议的效力是否如原审判决认定的在宏胜公司完成转制及相应公司章程制定后即行自然终止”的问题，上海市第二中级人民法院认为：“股东投资协议通常是指公司设立前，由全体投资人所共同参与订立的协议，其主要作用在于表明发起人设立公司的目的、确定公司的基本性质和结构，以及分配和协调发起人之间的权利义务关系，其协议本质应属于合同，依法受我国《合同法》一般规则的规范和调整。至于在公司设立过程中，由认缴注册资本的股东签署的公司章程，则具有公司自治规范的性质，依法属于我国《公司法》所规制的范围，并对签署股东、公司以及公司董事、监事等人员具有规范和约束的效力。因此，股东投资协议与公司章程系由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。基于此，股东投资协议的效力存续与否，同公司章程的制定不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范。事实上，在投资人订立的股东投资协议中，既有调整公司设立完成之前的事项，同时又有调整公司成立后股东之间、公司与股东之间的权利义务关系，以及公司治理结构的内容。且基于各种原因，其中的许多内容并未被纳入之后所订立的公司章程之中。况且，有时股东投资协议中确实存在某些不便载入公司章程的约定内容。此外，往往还由于工商行政管理部门要求按照其统一制定的样本格式起草公司章程的原因，造成许多股东间特别约定的协议内容无法被载入公司章程之中。在此情形下，股东投资协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能。因此，在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。需要说明的是，在我国公司立法中体现有这种效力的认定精神，我国《公司法》第八十四条[5]第二款规定：‘发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。’上述规定表明，在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。上述分析意见表明，公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题”，“具体到本案而言，涉案《股东投资协议》由包括吴某某等23名自然人股东在宏胜公司改制时订立，应为该23名自然人股东的真实意思表示，故依法具有法律效力。虽然，其中第十八条的约定内容即有关取消股东出资资格的协议内容，未被载入宏胜公司之后制定的章程中，但该条款内容并未违反法律的强制性规定或与宏胜公司之后制定的章程内容相冲突，故依法对各缔约投资股东仍具有规范和约束的效力。因此，按照涉案《股东投资协议》的约定，宏胜公司超过三分之二以上出资额的出资股东，有权通过召开股东会并以作出股东会决议的方式，取消吴某某宏胜公司投资人资格和由股东会处理其股东权益。故对于原审法院作出的涉案《股东投资协议》调整的仅是宏胜公司转制过程中的法律关系和法律行为，因而其效力期间为从转制行为开始至转制过程终止，公司转制完成后即意味着该协议效力终止的判决认定意见，本院难予认同，依法应予以纠正。”

尽管上海市第二中级人民法院的上述意见是针对有限公司的章程与其各股东订立的股东协议之间的关系提出的，但是，对于理解股份公司的章程与发起人协议之间的关系，仍然具有参考价值。

此外，2016年1月4日就江苏清江生物能源科技有限公司（以下简称“清江生物公司”）、南京宝泽股权投资基金股份有限公司（以下简称“宝泽公司”）与南京清江冷链物流股份有限公司（以下简称“清江冷链公司”）股东出资纠纷上诉案作出的（2015）宁商终字第1615号民事判决书中，针对发起人协议是否对股份公司具有约束力的问题，南京市中级人民法院也认为：“清江冷链公司虽然由清江生物公司和宝泽公司共同发起设立，且清江生物公司和宝泽公司占清江冷链公司100%的股权，但清江生物公司、宝泽公司和清江冷链公司均为独立的企业法人，享有完全民事权利能力、行为能力和责任能力，清江生物公司和宝泽公司的意思表示并不能当然代表清江冷链公司。协议书由清江冷链公司两方股东签订，第15条系对发起人不履行出资义务应承担的民事责任进行规制，不违反法律法规的强制性规定，也不涉及抽逃资金、损害债权人利益，故宝泽公司、清江冷链公司认为该条款应属无效的上诉意见不能成立。但因该条款仅系宝泽公司、清江生物公司签订，故仅应对该两缔约主体具有拘束力，所设立的清江冷链公司未作认可的意思表示，该协议效力并不自然延伸至该公司。清江生物公司认为该两发起人股东签订协议即应对所设立公司具有约束力，缺乏法律根据……”

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