一、域外行政赔偿诉讼制度

(一)法国式

法国的行政赔偿诉讼制度具有区别于欧陆其他国家的明显特点，即它由行政法院而非普通法院管辖。就这点而言，法国的行政赔偿诉讼的确为行政诉讼，但是，它又和狭义的行政诉讼即越权之诉（撤销之诉）具有明显区别。对此，可从学理的角度与当事人的角度两方面出发加以分析。

首先是从学理的角度。

其一，主导原则不同。越权之诉的主导原则是合法性原则，其逻辑是行政机关必须依法行政，否则，行政机关的决定就有被法院撤销的危险。而行政赔偿诉讼的主导原则是责任原则，即行政机关有责任对在行政决定或行政行为中遭受损害的公民进行赔偿。[1]

其二，诉讼形式不同。越权之诉比较像刑事诉讼程序，预审法官就像刑事诉讼中的检察官一样，通过预审阶段来查明事实，调查证据，几乎包办一切。[2]而当事人则因此不用请律师来帮助自己维权，在这个意义上，他就像刑事诉讼中的被害人，仅仅发挥着以起诉的方式来提供行政机关越权行政的线索的作用。行政赔偿诉讼采完全管辖之诉的形式，在这种诉讼中，“行政法官的权力近似普通法院法官的权力，诉讼程序也和普通法院的程序相似”。[3]在这一诉讼中，因为要面临复杂的事实问题与法律问题，而且因为受民事诉讼思维的影响，法官的职权受到限制，没法包办一切，所以当事人必须请律师才能完成诉讼。

其三，性质与作用不同。越权之诉为客观之诉，是行政法治原则的重要保障。它的主要目的在于保证行政行为的合法性，保障良好的行政秩序，不在于保护申诉人的主观权利，是一个没有当事人，对事不对人的诉讼。[4]行政赔偿诉讼属于主观诉讼，主要目的是保护受害人的权利。[5]另一方面，越权之诉一般不审查行政机关的主观心理状态，不具有主观性质；[6]而赔偿诉讼则需要认定基于公务员过错而生的公务过错，因而主观性非常鲜明。

其四，当事人资格不同。越权之诉的当事人为利益直接受到损害的人，这种利益不必属于申诉人个人，集体利益也可成为启动诉讼的理由。这是因为，越权之诉的主要目的是维护行政法制秩序，捍卫依法行政原则，所以不能过度限制当事人资格范围，否则会削弱法院对于行政机关的监督和行政法治原则的保障。而完全管辖之诉的当事人只能是主观权利受到损害的人，因为只有他们才有获得金钱赔偿的必要性和正当性。[7]

其五，诉讼费不同。越权之诉事先不用交费，败诉后按标准收费，费用低廉；赔偿诉讼必须由律师代理，按正常规定收费。这是因为，法国越权之诉一方面具有行政内部救济的属性，不完全具有司法救济的色彩，国家不能要求当事人在向行政法院这样一个行政系统的机关寻求救济时还向它交费；另一方面，越权之诉具有公共秩序之维护的目的，当事人就像检察官，是为公共利益服务的，因此，不能要求他们在为国家服务时还得交费。而赔偿诉讼则首先是个人利益维护之诉，是个人借助行政法院的力量来获取经济利益的手段，因此，不能让个人为私人利益而无偿使用公共资源。

其六，律师之有无不同。越权之诉法官行强职权主义，当事人作用有限，不用请律师；法国民事诉讼当事人主义色彩浓厚，大量工作必须由当事人自己完成，[8]因此，如果没有专业律师的帮助，当事人不可能将诉讼进行下去，故完全管辖之诉这一像民事诉讼的诉讼，需要律师代理。

其七，判决效果不同。越权之诉的撤销判决具有对世的效力，对一切人有效，不限于当事人之间。之所以如此，是因为越权之诉乃客观诉讼，其判决否定的是某种行政法制秩序，或者肯定某种行政法制秩序；而赔偿诉讼判决效力仅限于当事人之间，因为赔偿诉讼的目的是决定原告的私权，不具有公共性。[9]

其次是从当事人的角度。

对当事人而言，行政赔偿诉讼意味着越权之诉这样一种救济方式的平行的诉讼救济方式。这就存在着一个越权之诉与赔偿诉讼的分工问题，即当事人该通过何种诉讼类型来寻求救济呢？一般而言，行政诉讼与行政赔偿诉讼不能自由选择适用，虽然越权之诉因不交费、无须律师代理而对当事人而言更经济、更省事。首先，当事人只能在行政机关破坏客观的法律规则时，才能提起越权之诉。其次，越权之诉只能撤销违法的行政决定，不能判决行政主体赔偿。当撤销的效果不能达到平行的诉讼救济的目的时，当事人就不能利用越权之诉，而只能利用行政赔偿诉讼。[10]就此而言，在法国，完全管辖之诉具有相对于越权之诉的优先性；从理论上说，这是因为，撤销诉讼只适用于依行政机关意思表示产生法律效果的行政处分，因为法院所能撤销的是行政机关的意思表示，从而使依据这个意思表示产生的法律效果消除，而法院的撤销“不能消除一种事实”。[11]

这些都说明，法国行政赔偿诉讼与撤销诉讼是泾渭分明、互不隶属、互不相干的诉讼，绝对不能简单地、不加区别地统一以行政诉讼来称呼它们，以致抹杀它们之间的本质差别。

(二)德国式

德国的行政赔偿诉讼基本上为普通法院管辖。这和传统的将职务赔偿责任视为公务员个人责任，而国家不过是承担代位责任的观点大有关联。这种代位责任观在法律依据上的表现是，职务责任基本上由民法典加以规范。民法典不仅包括创设和落实赔偿责任的规范，还包括抚恤金、时效、混合过错等规范。相应地，损害赔偿只能采取金钱方式，而不采取恢复原状方式，因为作为责任主体的公务员个人不能实施职务行为，而有权实施职务行为的行政主体却又不承担赔偿责任。[12]

就此而言，行政赔偿诉讼和行政诉讼无论在程序上还是在实体上都没什么关联，完全是两种不同的诉讼。当然，这对职务行为之受害人而言，意味着救济上的不尽方便，比如，他既要通过行政诉讼来撤销吊销驾照的决定，又要通过赔偿诉讼来弥补因驾照吊销而生的损害。为此，德国有人主张取消由普通法院来管辖赔偿诉讼的做法。但主流观点则赞成保留这一传统，因为“损害赔偿案件中的复杂的因果关系和计算问题是普通法院的专长，而行政法院（迄今为止）仍然是门外汉”。[13]德国1980年国家赔偿法就体现了对传统的坚持，仍然规定由普通法院来行使赔偿诉讼管辖权。[14]

不过，从另一个角度来说，这种双重救济途径也意味着德国的行政赔偿诉讼与行政诉讼，因救济效果的不同而存在着明确的分工关系和互补关系。瑞士也是如此。根据瑞士联邦责任法规定，损害赔偿的方法，以金钱赔偿为主，即被害人的合法权益受到侵害后，只能要求国家以经济赔偿的方法，赔偿其受到的损失。如果被害人不是要求赔偿经济损失，而是要求排除公务员执行职务时的违法状态，或纠正公务员对某一问题处理不当的职务行为，则不属于国家责任法的范畴，而属于行政法的范围。在这种情况下，被害人不能根据联邦责任法提起诉讼，只能根据国家行政法提出要求。[15]

但这并不意味着当事人拥有真正的自由选择救济途径的权利。也就是说，虽然法制给当事人提供了行政诉讼与行政赔偿诉讼两种不同的救济方式，但当事人不能指望着从行政赔偿诉讼来获得完全的救济而忽略行政诉讼这样一种救济方式。如果当事人可以通过行政诉讼来阻止损害的现实发生与扩大却没有运用这一手段的，当事人提起赔偿诉讼时，法官可以以受害人因故意或过失怠于使用法律手段阻止损害发生为由免除行政机关赔偿责任，其原理是民法中的过错相抵原则。[16]从这个角度来说，行政诉讼是优先于赔偿诉讼的。德国联邦最高法院在判决中认为：“于国家赔偿法，被害人亦无不诉请撤销课予负担之违法措施，而仅主张因公务员违背职务之损害赔偿请求权之选择权。”[17]也就是说，普通法院希望当事人应该先通过行政诉讼寻求救济，只有在行政诉讼不能获得完全救济时，才能通过赔偿诉讼来寻求救济。

不过，我们绝不能因此而认为行政诉讼是行政赔偿诉讼的前置诉讼，赔偿诉讼必须以行政诉讼为前提；也绝不能因此而认为，普通法院在受理赔偿诉讼时得要求当事人须先经行政诉讼寻求救济而未果。事实上，普通法院根本没办法在受理诉讼之前未经庭审就知道当事人实际上可以通过行政诉讼来获得更好的救济与减轻损害！因此，普通法院必须无条件受理当事人针对行政职务侵权行为而提出的赔偿诉讼请求。只是因为法院可以在审理过程中以原告过错为由减轻或免除被告赔偿责任，让原告由此而遭受因没有先寻求行政诉讼方式而得不到充分的救济的恶果，所以，原告应当先尽量通过行政诉讼来获得救济这一原则，是普通法院以过错相抵原则，通过诉讼结果的调节而向潜在的当事人发出的信号，而不是法制上的硬性规定。而在诉讼过程中，普通法院仍然会根据国家赔偿诉讼的审判思路和归责逻辑，对职务行为有无违法性进行审查、认定。德国联邦最高法院在判决中认为：“请求国家赔偿系以公务员违背职务作成违法行政处分为理由时，民事法院应不虑及该处分所具之存续力，仍得对其合法性加以审查。”[18]也就是说，德国行政赔偿诉讼中并无公定力原理适用的余地。日本和台湾的做法与德国并无二致。日本学者认为，“在以行政行为的违法为由的国家赔偿请求诉讼的情形下，构成审判对象的，不是该行为效力的问题而是合法和违法的问题，因此，法院可以进行与公定力无关系的审理。”[19]我国台湾地区，虽然理论界对公定力原理在行政赔偿领域的适用议论纷纷，但“在相关之国家赔偿诸判决中，民事法院均自行认定行政处分之适法与否”。[20]也正因为如此，即使当事人没有经过行政诉讼去否定行政行为的存续力，即使行政诉讼已经逾越起诉期限，普通法院仍然可以直接确认职务行为的有责性，并结合当事人自身因素而对责任进行公平分配。也正因为如此，德国的行政诉讼与赔偿诉讼的关系与我国赔偿诉讼体制中行政诉讼与赔偿诉讼之关系并不相同。我国之所以用行政诉讼程序来作违法确认程序，使赔偿诉讼程序行政诉讼化，就是因为将行政管理领域的公定力搬到了赔偿诉讼领域。[21]

但是，德国行政诉讼又对后续的赔偿诉讼具有实体上的约束力。当事人一旦在行政诉讼中败诉，就难以通过以同一事实和理由提起的赔偿诉讼来获得救济，因为行政诉讼已经表明当事人的赔偿请求权不能得到法律承认和保护了，被告完全可以以行政诉讼判决来抗辩。不过，虽然如此，它也与我国行政诉讼为违法确认程序因而导致后续赔偿诉讼无法启动的做法在原理上并不相同，因为我国是将行政诉讼作为违法确认程序、归责程序来对待的，行政诉讼程序因而具有决定后续附带式赔偿诉讼能否启动的资格，而德国人如此则是源于原始法律保护（防御违法行为）优先于派生法律保护（相应违法行为的公平财产赔偿）原则。[22] 此外，它也含有普通法院尊重行政法院首次判断权，维护法制统一的意涵。而且，德国的行政诉讼并不在程序上对后续赔偿诉讼有约束力，不会成为赔偿诉讼的启动条件，这也和我国行政诉讼为附带式赔偿诉讼和单独式赔偿诉讼之程序前提的情形不同。

综上所述，在以德国为代表的国家，行政赔偿诉讼与行政诉讼同样是泾渭分明、互不相干的诉讼，两者仅在救济效果上存在一个分工与互补关系。

(三)奥地利式

奥地利的行政诉讼与行政赔偿诉讼之间的关系则呈现另一种形态。

首先，当事人欲获得金钱赔偿，只能是像德国那样，向普通法院提起职务赔偿诉讼。[23]

其次，如果在赔偿诉讼过程中，民事法院对国家赔偿诉讼的裁决取决于行政决定的合法性而宪法法院与行政法院尚未对此作出判决，且法院认为该决定违法时，法院当中止诉讼，申请行政法院确定该行政决定是否违法。[24]

由此可见，在奥地利，行政诉讼不仅和行政赔偿诉讼存在着因救济效果不同而形成的分工而互补的关系，同时在某些情况下，还会构成赔偿诉讼的前提。也就是说，在奥地利，普通法院承认公定力原理在赔偿诉讼中的适用，并不享有对行政行为进行违法性认定的权力。

从这个角度来说，奥地利的行政诉讼具有我国违法确认程序的地位。但是，这一违法确认不是在行政赔偿诉讼发生之前，而是在诉讼发生过程之中。而且，行政诉讼会由行政法院依据行政诉讼程序和思路来审理，独立于赔偿诉讼程序，而不成为赔偿诉讼的一部分。此外，也不是所有的赔偿诉讼都要经历这一行政诉讼程序，如果引起损害的不是行政决定而是非行政行为，那么行政赔偿诉讼程序还是按照民事侵权赔偿诉讼的思路来展开而不会中断。

所以，我们也可以认为，奥地利的赔偿诉讼与行政诉讼无论在程序上还是在审判思路上都是截然有别的，两者并没有混为一体。

(四)台湾式

我国台湾地区行政赔偿诉讼制度的最大特点便是除了像德国那样有一个由普通法院管辖的职务赔偿诉讼外，还有行政诉讼附带赔偿诉讼。这一点，倒是在外观上和建立了行政诉讼附带赔偿诉讼的我国有些可比性。

但是，行政诉讼附带赔偿诉讼在实践中运用较少。一方面，“依行政诉讼请求者，以往须先经诉愿，于行政诉讼中附带为之，故鲜有加以利用者，今后行政诉讼虽已有一般给付诉讼，但各级行政法院仍坚持不得径行提起一般给付诉讼，只允许依行政诉讼法提起撤销之诉或确认之诉时，按照同法第七条向赔偿义务机关合并请求损害赔偿”。[25]另一方面，依民事诉讼程序向普通法院诉讼请求赔偿，优点是实行三审终审，程序审慎，能作充分言词辩论，而且还能上诉，较能获得公平的结果，既可获得“所受损害”的赔偿，也可获致“所失利益”的赔偿；缺点是较为劳费，请求权人必须交纳诉讼费，还要参加法庭调查，花费许多时间，不合经济原则。若依行政争讼程序请求赔偿，优点是行政诉讼在台湾地区是一审终审，程序简易，不缴纳诉讼费，但由于系“附带请求赔偿”，其赔偿范围，以“所受损害”为限，不得请求“所失利益”的赔偿，不易获得理想效果。[26]

另外，台湾地区的行政诉讼对行政赔偿诉讼并无程序与实体上的效力，当事人在行政诉讼中败诉并不影响当事人在赔偿诉讼中的胜诉。这一点，台湾地区没有师法德国，而是效仿日本。

在日本，“在驳回请求的判决得以确定的情况下，私人在后续的国家赔偿诉讼中能否主张行政行为或者行政复议决定等的违法？由于国家赔偿中的违法性的范围更加广泛，即使没有客观的法规范，也能够进行违法性判断，因此，违法性的主张不应因既判力而遮断。”[27]我国台湾地区“司法院”第一庭研究结论认为，“基于审判独立之立法精神及参酌‘最高法院’1952年台上字第一三零七号判例所示，普通法院不受行政法院判决认定事实之拘束，故普通法院仍可对于行政处分是否违法，有无构成国家赔偿责任要件，自行加以审查认定。”[28]

由此可见，台湾地区的行政诉讼和行政赔偿诉讼也是截然有别，并无多少关联的两种诉讼类型，行政诉讼附带赔偿诉讼类型的存在也不表明赔偿诉讼对行政诉讼的附庸性。