02 已达法定退休年龄但尚未领取养老保险待遇的劳动者与用人单位法律关系认定的裁判规则

一、问题的提出

由于现行法律并未对用人单位聘用已达退休年龄但未享受养老保险待遇人员的法律关系作出明确规定，致使这个问题在司法实践中往往存在争议，特别是当劳动者在继续工作期间受伤，该问题显得尤为突出。各地法院对此存在不同的理解，也有不同的裁判规则。

二、各地案例

针对已达法定退休年龄但尚未领取养老保险待遇的劳动者与用人单位法律关系认定等问题，笔者在就该问题以“法定退休年龄”“养老保险待遇”等关键词进行了检索，对全国范围内部分重点省份、城市的司法裁判规则整理如下：

（一）北京市

1.（2019）京02民终1539号^[28]

北京市第二中级人民法院认为：“《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。张某于1955年11月25日出生，于2017年11月21日入职焕然某某公司时已经达到法定退休年龄。据此，一审法院对张某要求确认与焕然某某公司在2018年5月21日至8月20日期间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持，并无不当。张某上诉仍以未享受养老保险待遇、未领取退休金为由，请求确认双方存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。”

2.（2021）京03民终16453号^[29]

北京市第三中级人民法院认为：“首先，李某某在2019年6月16日已经到达法定退休年龄，其与大某某公司的劳动关系已经到期终止。虽其主张因大某某公司未为其缴纳社保的原因造成其在达到退休年龄后未能享受养老保险待遇，但其并未提交充分证据证明其该项主张成立，且其以未享受养老保险待遇为由主张其到达退休年龄之后依然与大某某公司之间存在劳动合同关系，于法无据，本院不予采信。相应地以劳动关系继续存续为基础，李某某要求大某某公司支付的各项终止劳动关系的损失的主张，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

由此可见，北京市法院的意见较为统一，即更倾向于认为如达到法定退休年龄的，双方劳动关系视为到期终止，与劳动者是否能享受养老保险待遇无关。

（二）上海市

1.（2019）沪01民终15347号^[30]

上海市第一中级人民法院认为：“本案的争议焦点是被上诉人马某某在年满50周岁达到法定退休年龄之后双方是否仍存在劳动关系。根据上海市相关规定，对于达到法定退休年龄的劳动者，用人单位未通知与其解除劳动合同而继续留用的，按劳动关系处理。本案中，马某某达到法定退休年龄时双方签订的2015年1月1日至2016年12月31日的劳动合同仍在履行期限内，但是索某公司并未举证证明其当时已明确告知马某某劳动合同终止，索某公司虽陈述其曾于2016年7月13日为马某某办理过退工登记和退保手续，但并无证据证明索某公司当时曾将退工之事告知马某某。相反，在案证据能够证明在马某某达到法定退休年龄后，索某公司仍继续留用马某某，且在2016年12月31日劳动合同期满后又继续与其签订了2017年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，双方直至2018年5月10日才达成合意重新签订了期限为2018年5月2日至2019年5月1日的《返聘协议书》，明确自2018年5月2日起双方之间为劳务关系。鉴于索某公司未能提供充分有效的证据证明双方的劳动关系曾于2016年6月8日终止，之后双方即另行建立劳务关系，故应当认定2016年6月8日之后双方仍为劳动关系延续直至2018年5月1日。由于马某某未对仲裁裁决内容提起诉讼，视为服从，故本院对此节事实的认定不在判决主文中予以表述。在案证据显示，马某某系在劳动合同履行期间发生工伤事故，虽然其已达法定退休年龄，但事故发生时尚未享受养老保险待遇，故上诉人与被上诉人之间仍然是劳动关系，仍然要适用社会保险、工伤标准等一系列劳动基准和劳动保障的规定。”

由此可见，上海市一中院在本案中认为，如达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理。

2.（2020）沪01民终9773号^[31]

上海市第一中级人民法院认为：“根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》的相关规定，男工人年满六十周岁，女工人年满五十周岁，应该退休。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。’何某到时某公司处工作时已超过法定退休年龄，已不符合法律规定的劳动者的主体资格，故其与时某公司之间的法律关系不应认定为劳动关系，而应认定为劳务关系。

至于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》^[32]第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条文是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不能反推出‘用人单位招用已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系’的结论。最高人民法院民一庭的答复及上海市高级人民法院的相关意见，仅是对于原本存在劳动关系的劳动者与用人单位，当劳动者达到或者超过法定退休年龄时，双方劳动合同关系的终止或解除该如何把握的意见，并非认定用人单位招用已达到法定退休年龄的劳动者，双方形成劳动关系。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用请示的答复》，也仅是针对超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡，是否应认定为工伤的答复，而非对劳动关系的认定。”

由此可见，上海市一中院在本案中认为，已经达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇的，与再就业的单位发生争议的，按劳务关系处理。

（三）天津市

（2020）津民申703号^[33]

天津市高级人民法院认为：“本案系劳动争议纠纷案件，主要争议焦点问题是2013年1月20日之后，周某某与某某工程公司之间形成的是劳务关系还是劳动关系。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定，女工人年满五十周岁应该退休。《劳动合同法》第四十四条规定：‘有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。’《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《天津法院劳动争议案件审理指南》第十条第二款规定：‘因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。’本案中，周某某于1963年1月20日出生，2013年1月20日达到法定退休年龄，依据上述规定，周某某与某某工程公司之间的劳动关系在2013年1月20日终止。周某某达到法定退休年龄后，周某某在某某工程公司继续工作，此时，周某某本身就不符合法律、行政法规规定的建立劳动关系的主体资格。另外，周某某之所以不能享受基本养老保险待遇系因其缴纳社会保险费年限不足所致，周某某不能证明其达到退休年龄后不能享受养老保险待遇是某某工程公司的原因造成的。原审法院认定周某某在2013年1月20日达到法定退休年龄后，与某某工程公司之间属于劳务关系，是准确的。原审法院驳回周某某的各项诉讼请求，并无不当。”

由此可见，天津市法院的意见较为统一，即更倾向于认为已经达到法定退休年龄的劳动者，与原用人单位之间是否形成劳动关系，应当看尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金是否由用人单位导致的。

（四）重庆市

1.（2016）渝05民终3947号^[34]

重庆市第五中级人民法院认为：“根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，被上诉人虽未领取养老保险待遇，但已经达到退休年龄，且双方在被上诉人刘某某达到退休年龄后签订了劳务合同，即双方均认可上诉人与被上诉人之间建立的是劳务关系。因此，一审认定双方存在劳动关系属认识错误，本院予以纠正。由于双方是劳务关系，上诉人不应当支付给被上诉人经济补偿金，上诉人上诉要求不支付给被上诉人经济补偿金的上诉理由成立，本院予以支持。”

2.（2021）渝04民终880号^[35]

重庆市第四中级人民法院认为：“何某在达到法定退休年龄后与偶某某公司之间系劳动关系还是劳务关系的问题，关系到仲裁时效从何时起算。对此，评述如下：我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，《劳动法》以及《劳动合同法》虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。若将已达法定退休年龄人员继续在用人单位工作的情况认定为劳动关系，则由于已达法定退休年龄人员不符合我国关于缴纳‘五险一金’等相关规定的条件，用人单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，对法律体系规则的内部统一也将产生冲击。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：‘有下列情形之一的，劳动合同终止……（六）法律、行政法规规定的其他情形。’国务院有权以行政法规的形式对该条前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条关于劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。因此，劳动关系应于劳动者达到法定退休年龄之日而终止，且不以是否享受养老保险待遇为前提条件。而且，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同一单位从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。而且如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中，何某于2018年11月28日达到法定退休年龄，其与偶某某公司的劳动合同终止，在此之后，双方之间系劳务关系，而非劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，何某应当在劳动合同终止后一年内申请仲裁，即仲裁时效从2018年11月28日起算，何某2021年2月18日申请仲裁时已经超过了一年的仲裁时效。”

由此可见，重庆市法院的意见较为统一，更倾向于认定无论其是否享受基本养老保险待遇，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系。

（五）广东省

1.（2018）粤民再100号^[36]

广东省高级人民法院认为：“本案现争议焦点是陈某达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，继续在用人单位工作，是否属于劳动关系？为此，法院作出如下分析：陈某于2015年10月17日达到50岁，达到退休年龄。金某公司未依法为陈某购买社会保险，陈某没有依法享受养老保险待遇，陈某在达到退休年龄后，于2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向金某公司提供劳动，金某公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向陈某支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对‘劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄’，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是属于劳务关系还是属于劳动关系进行界定。司法实践中，涉及已达退休年龄但未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：‘单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。’该解释第七条规定能否进行反推、得出‘劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄’，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？对此，法院认为，不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，《劳动法》以及《劳动合同法》虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。因此，应以此逻辑观点认定关系。”

2.（2021）粤01民终23925号^[37]

广东省广州市中级人民法院认为：“关于双方劳动关系的存续时间。炜某某公司虽然对一审认定双方劳动关系的存续时间有异议，但其没有提起上诉，故对炜某某公司二审主张的劳动关系存续时间，本院不予审查。梅某某上诉表示认可双方自2010年8月10日起建立劳动关系，故本院只对双方劳动关系的解除时间进行审查。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，梅某某于2020年7月8日满50周岁，达到法定退休年龄。依照上述规定，梅某某与炜某某公司的劳动合同终止。之后，梅某某继续向炜某某公司提供劳动，双方之间形成劳务关系。一审对此认定正确，本院予以确认。梅某某上诉主张双方劳动关系未终止，与上述规定不符，本院不予采纳。”

结合广东省的两个案例可知，即便劳动者达到法定退休年龄时仍在缴纳养老保险，未能享受基本养老保险待遇，但是法院更倾向于认为，当劳动者达到法定退休年龄后，应当认定其与用人单位成立劳务关系。

（六）江苏省

1.（2019）苏民再99号^[38]

江苏省高级人民法院认为：“（一）关于李某某与徐某公司劳动关系终止时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：‘劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的’劳动合同终止；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。’可见，法律没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止’，这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该权利的行使必须依法进行，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，李某某发生工伤时虽然已经超过法定退休年龄，但此时李某某并未享受相应的养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员。李某某超过法定退休年龄后，徐某公司既未依法与李某某解除或终止劳动合同，也未就解除或终止劳动关系提出相应主张或达成一致意见，徐某公司也确认诉讼之前没有与李某某解除过劳动合同，因此，李某某与徐某公司至诉讼前依然存在劳动关系。一、二审判决确定李某某与徐某公司之间的劳动关系于2014年1月10日终止，显然认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。”

由此可见，本案中法院认为当劳动者未享受相应的养老保险待遇，仍旧是劳动关系中的劳动者，双方依然可以建立劳动关系。

2.（2021）苏05民终12124号^[39]

江苏省苏州市中级人民法院认为：“用人单位与其招用的已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应认定双方形成特殊劳动关系。本案中，庄某于2006年2月1日进入中某公司工作，此时庄某尚未达到法定退休年龄，在达到法定退休年龄后，中某公司未与庄某解除劳动关系，仍然聘用庄某工作，中某公司按月支付劳动报酬，双方之间用工情形是符合劳动关系特征的。2020年10月11日，庄某在下班回家途中发生交通事故受伤，庄某未享受养老保险待遇或领取退休金，故应认定双方形成了特殊劳动关系。因此，一审判决认定庄某与中某公司于2006年2月1日至2021年8月5日存在劳动关系并无不当，本院予以确认。”

由此可见，法院认为用人单位招用已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方之间形成的是“特殊劳动关系”。在特殊劳动关系的情形下，劳动者要求的部分劳动者权益，如劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇，法院倾向认为应需予以支持。

（七）浙江省

1.（2014）浙民申字第980号^[40]

浙江省高级人民法院认为：“本案审查焦点在于已达到法定退休年龄，未开始依法享受养老保险待遇的朱某某与董某公司的用人关系是否为劳动关系。具体理由如下：

首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项及《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，均以劳动者依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇为劳动合同终止条件，而不是以劳动者的退休年龄为劳动合同终止条件。故达到退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系的主体。

其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。’该条规定是指劳动者已达法定退休年龄，其与用人单位均可终止劳动合同，但并不排斥用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成劳动关系。

最后，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条法律规定对劳动者主体资格条件的限定进一步明确为‘已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员’，体现了对于未享受养老保险或者领取退休金的劳动者的特殊保护。经原审查明，朱某某并未享受养老保险或者领取退休金，且其与董某公司签订了《退休人员返聘合同》，因此，原审认定朱某某与董某公司之间存在劳动关系，适用法律并无不当。”

2.（2018）浙01民终5010号^[41]

浙江省杭州市中级人民法院认为：“杨某某入职花某公司时尚未达到法定退休年龄，双方签订了劳动合同，建立的是劳动关系，至2015年8月18日，杨某某虽已达到法定退休年龄，但是并未办理退休手续也未享受养老保险待遇或领取退休金，双方的劳动关系并不因为退休年龄的到来而自然变更为雇佣关系。杨某某上诉主张双方之间的法律关系是雇佣关系，没有法律依据，本院不予采纳。”

3.（2019）浙01民终9044号^[42]

浙江省杭州市中级人民法院认为：“《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。’文某某生于1954年4月15日，其于2018年4月22日到海某公司处工作时已超过法定退休年龄，文某某已不符合法律规定的劳动者主体资格，故本案不应认定文某某与公司存在劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理’。该条文是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不能当然性地反推出‘招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系’的结论。文某某基于双方存在劳动关系而提出的诉讼请求均应予以驳回，故其上诉请求不成立。”

由此可见，浙江省内不同法院对该问题存在不一致的看法，既有认定是劳动关系，也有认定不是劳动关系的，请读者重点关注。

（八）山东省

1.（2020）鲁民申1429号^[43]

山东省高级人民法院认为：“申请人在发生事故时，已超出法定退休年龄，申请人入职时即已超过法定退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。因此，原审认定申请人与被申请人之间不存在劳动关系于法有据。”

2.（2021）鲁06民终6117号^[44]

山东省烟台市中级人民法院认为：“最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理’。被上诉人在达到法定退休年龄前后工作地点、工作内容及性质均未发生变化，双方未办理退休手续，被上诉人亦未享受养老保险待遇，双方之间的关系符合劳动法意义上的用人单位和劳动者的关系。虽然被上诉人自2019年10月17日之后达到法定退休年龄，但双方之间存在的仍系劳动关系。”

3.（2021）鲁01民终4720号^[45]

山东省济南市中级人民法院认为：“关于双方劳动关系存续期间的问题，优某公司主张2016年3月6日后，王某某达到法定退休年龄，双方不形成劳动关系。本院对其主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。’据此，劳动者达到法定退休年龄后，劳动者享有退休的权利，用人单位可依法终止劳动关系。本案中，王某某达到退休年龄后仍继续在优某公司工作，视为双方放弃自身权利，2016年3月7日至2020年8月30日双方之间仍为劳动关系。一审认定双方自2008年6月1日至2020年8月30日存在劳动关系并无不当。”

由此可见，山东省内的不同法院对该问题同样存在不同看法，本部分第1个案例中法院认为原最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定并不能反推出双方形成劳动关系的结论；本部分第2个案例和第3个案例中，法院则认为双方未办理退休手续及劳动者未享受养老保险待遇的，即便达到法定退休年龄，双方之间存在的仍系劳动关系。

（九）湖北省

1.（2020）鄂01民终11525号^[46]

湖北省武汉市中级人民法院认为：“最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。’依据上述规定，未将劳动者达到或者超过法定退休年龄，作为认定劳动者与用人单位是劳动关系或是劳务关系的决定性条件。且最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》载明：‘对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系是否终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。’本案中，成某某虽然于2018年12月16日已达到法定退休年龄，但因其至今未办理退休手续、未享受养老保险待遇或者领取退休金，双方签订的劳动合同继续履行，截至2020年1月15日，成某某一直在某利公司工作，故其与某利公司在此期间仍为劳动关系。据此本院认为原审判决成某某与某利公司在2017年6月1日至2020年1月15日期间存在劳动关系并无不当。”

2.（2020）鄂01民终9969号^[47]

湖北省武汉市中级人民法院认为：“依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。我国现行法律中并未规定劳动者达到法定退休年龄后即不具有建立劳动关系的主体资格，也未规定劳动者达到退休年龄后即与用人单位构成劳务关系而非劳动关系。本案中，岸某某公司主张罗某某于2014年10月8日达到法定退休年龄后双方之间属于劳务关系，但罗某某达到法定退休年龄后并未享受养老保险待遇或领取退休金，故罗某某仍可以作为劳动关系的主体与用人单位建立劳动关系。在劳动者入职用人单位时，劳动者的年龄已超过法定退休年龄的情况下，判断双方之间是否是劳动关系，应从双方当事人的意思表示以及是否具备劳动关系法律特征来综合判断。岸某某公司在与罗某某签订两份《劳务聘用协议》后，又陆续与罗某某签订了两份《劳动合同》，且从《劳务聘用协议》内容来看，名为劳务协议，实为劳动关系。结合罗某某在职期间工作内容及工作岗位均未发生变化的事实，一审法院认定双方劳动关系存续期间为2012年11月13日至2020年4月30日，并无不当，本院依法予以确认。”

由此可见，湖北省内特别是武汉市中级人民法院对该问题的观点，更倾向于认为当劳动者达到法定退休年龄后并未享受养老保险待遇的，劳动者仍可以作为劳动关系的主体与用人单位建立劳动关系。

三、各地裁判指引

如前所述，在司法实践过程中，各地法院对已达法定退休年龄但尚未领取养老保险待遇的劳动者与用人单位法律关系认定存在不同的理解，也有不同的裁判规则。部分重点省份、城市就相关问题出台了相关的裁判指引，需要注意的是，即便有各地的裁判指引，各地的法院在具体的司法实践中可能依然具有不同的看法，具体汇总如下：

四、各地裁判规则总结

关于已达法定退休年龄但尚未领取养老保险待遇的劳动者与用人单位法律关系认定问题，不同地区的法院，甚至即便有裁判指引或是本省市高院的裁判案例，同一省市的法院也对此存在不同的观点。目前实务界针对已达法定退休年龄但尚未领取养老保险待遇的劳动者与用人单位法律关系认定问题主要分成四种观点：

第一种观点主张按劳务关系处理，如北京市发的裁判指引及（2019）京02民终1539号、（2021）京03民终16453号；重庆市发的（2016）渝05民终3947号、（2021）渝04民终880号；浙江省发的裁判指引及（2019）浙01民终9044号；广东省发的裁判指引及（2018）粤民再100号、（2021）粤01民终23925号；山东省发的（2020）鲁民申1429号；湖北省发的裁判指引。

第二种观点主张按劳动关系处理，如山东省发的（2021）鲁06民终6117号、（2021）鲁01民终4720号；江苏省发的（2019）苏民再99号；浙江省发的（2014）浙民申字第980号、（2018）浙01民终5010号；湖北省发的（2020）鄂01民终11525号、（2020）鄂01民终9969号。

第三种观点主张折中处理，如上海市的裁判指引认为，达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇的劳动者，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。上海市发的（2019）沪01民终15347号、（2020）沪01民终9773号也是按照该观点进行裁判。如天津市的裁判指引认为，如因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。天津市发的（2020）津0117民初437号、（2020）津民申703号也是按照该观点进行裁判。

第四种观点主张按劳动关系的特殊情形处理，如江苏省发的裁判指引认为，用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形），但双方另有约定的除外。如江苏省发的（2021）苏05民终12124号。

综上，关于已达法定退休年龄但尚未领取养老保险待遇的劳动者与用人单位法律关系认定这一问题，各地裁判规则并不一致，甚至同一地区存在截然不同的判决。实践中，建议用人单位应当参考各地过往判例以及各省市出台的裁判指引来进行判断，具体问题具体分析，切记避免用“一刀切”的方法处理，并在雇佣相关人员时作好法律风险防范，以避免发生不必要的纠纷。