第二节
关于法律体系的选择问题
（边码13）较之英美法律体系，本书第一节更多强调欧陆法律体系的规制路径。“股东利益最大化理念”作为英美公司法突出的价值理念较少强调对少数股东和第三方利益的保护。[63]本书的研究也将相应聚焦于传统欧陆法律体系。当然，这也是笔者在众多法律体系中选择的结果。公司法的比较研究正如法律体系的比较研究[64]，稳重的自我约束原则发挥着重要作用[65]。众所周知，如果要进行比较的法律体系过于庞大，那么比较法研究付出的努力与研究收获会不成比例。比较法研究得出的结论是[66]，成熟的法律体系至少部分被欠发达的法律体系继受或者复制。如果不能将模仿的法律体系从其参照的法律体系中解放出来，该体系就会因缺乏充分原创性的解决方案而难以进行深入的比较分析。“附属法律体系”因缺乏原创性一直落后于“母法体系”。如果是这样的话，人们可以满足于在比较法研究中仅将母法体系纳入研究范围。然而，事实并非完全如此。例如，当今学界的共识是，尽管意大利法最初是以法国法为基础的“附属法律体系”，但其现已从法国法中解放出来，从而值得单独研究。[67]本书采用所谓“经验法则”（the rule-of-thumb），针对特定法律制度的比较研究这类微观比较，将研究范围限制在罗马法法系中的法国法和意大利法，德国法和瑞士法可以代表日耳曼法系。[68]本书补充了欧陆法律体系的考察范围，将奥地利法也纳入其中。不仅是因为奥地利公司法与德国公司法关系密切，还因为奥地利法创设了一些自己的法律解决方案。其他法律体系也逐渐被纳入考察范围，例如，2010年颁布的《西班牙资合公司法》（Ley de Sociedades de Capital），因将股份公司与有限责任公司的规则整合到一个协调的体系下而具有示范意义[69]，同时也将会从比利时法、荷兰法、葡萄牙法以及斯堪的纳维亚法中选取典例。上述基于经验法则是在比较法研究中普遍适用的对国家法律体系的选择，正好在本书所进行的公司法比较研究中得到确认。笔者认为，斯蒂芬·格伦德曼（Stefan Grundmann）采用的选择标准[70]，即特定国家的经济体量及其对欧盟法的参照（reference to European law），针对本书的研究目的——构建评价欧陆公司法一般原则所提供的信息和内容是非常有限的。
（边码14）在罗马法法系内部，本书的研究主要限于法国法和意大利法。法国法一开始就必须纳入比较法的考察中，因为法国法是现代股份公司的摇篮。第一部以成文法形式规定了单纯私法形式的股份公司（SA）的法律可能是1807年《法国商法典》。[71]其最早可追溯到17世纪规范陆地与海上贸易的科尔伯特法令（ordinances from Colbert）。在这个过程中，股份从大革命前的皇家公司（companies royales）演变而来。[72]如今，在2000年9月18日颁布的《新商法典》（CCom）第二编中法国公司法以有序的方式呈现。[73]新商法典包括立法和相应的条例部分，各自以单独的序号编排。《新商法典》将股份公司（societe par actions[74]）及1925年仿效德国法引入的有限责任公司[75]作为独立的企业形式加以规定。此外，《法国民法典》第1832条至第1844-7条的规定适用于所有类型的公司。股份有限公司的股东可以在两种不同类型的组织结构模式间选择：一种是传统的一元模式，即行政委员会（administrative board）与一个执行官；另一种是新的二元制模式，即董事会与监事会。值得关注的是，《法国民法典》第1835条规定，公司设立仅需要简单的书面形式即满足法律要求，负责维护登记系统的部门仅审查设立过程。
（边码15）前文已述，在私法领域进行比较法考察时，除了作为母法体系的法国法之外，构建罗马法法系群组时必须将意大利法包括在内。[76]意大利民法理论以及立法者的独创性尤其值得关注。意大利商法是以法国法为基础发展而来的：刚建立的意大利王国于1865年颁布第一部商法典，且大体上沿袭了之前外部占领势力——法国商法典的模式。[77]但是，1865年引入一部相对不成熟的法国模式商法典后，立即遭到于1866年被吞并的威尼斯各省份的反对。现代德国商法典，包括1863年之后的《普鲁士普通商法典》（ADHGB），最近才在原奥地利的领土上产生效力。[78]此后，1882年《意大利商法典》的完全更新和重新颁布，被称为“Codice Zanadelli”。从那时起，德国商事立法和法学理论的影响占据主导地位。例如，由于受到德国商法理论的影响，意大利放弃了针对公司单独立法的计划；特许制度作为众多创新中的一个体现，也被放弃。如今，意大利公司法载于1942年《意大利民法典》第五编。[79]股份公司及1942年沿袭德国法模式而引入的有限责任公司构成两个独立的法律形式。意大利公司法的创新性体现在股份公司可以在三种不同的组织机构中进行选择[80]，将公司设立的实质审查任务完全交给民事公证人（《意大利民法典》第2330条）。
（边码16）日耳曼法系中应首先考虑德国法。德国股份公司法的历史事实上是一部保护少数股东和第三方利益（尤其是债权人）的法律的历史。在德国，股份公司领域标准化的立法始于1861年《普鲁士普通商法典》（ADHGB）。[81]《普鲁士普通商法典》第208条规定，股份公司只能在获得政府许可的情况下才能够设立（特许制），但与此同时授权联邦州立法者排除该条款的适用（第249条）。在1870年6月11日的股份公司法改革中，特许制被废除，取而代之的是“规范条件+强制登记”模式，至今依然如此。在这一模式下，公司在满足法定条且进行商事登记后获得法律主体资格。立法者当时已经意识到制度滥用的可能性：在1870年股份公司法改革的解释性声明中，德国立法者表示，废除特许制并过渡到准则制可能触发“股票的欺诈期”。后来的历史证明这种担忧是完全有道理的。[82]在普法战争（1870年至1871年）结束后不久，众多股份公司在“公司设立人年”期间设立，而后这些公司的崩溃直接导致众多投资者遭受经济损失甚至丧失生活基础。针对上述情形，1884年7月18日《股份公司法改革法》的颁布首次将股东保护机制法定化，即强化设立要求并引入少数股东权利（特别审计、对管理层成员的损害赔偿请求权）。从《普鲁士普通商法典》到1897年5月10日颁布的《德国商法典》，股份公司法并没有发生任何实质性的变更。
1884年股份公司法改革的结果是股份公司不再是仅拥有少量股东的小企业适合的法律形式。有限责任公司（GmbH）作为新的法律形式在德国被创设，并为这些企业提供一个合适的法律形式。[83]有限责任公司被设计为一种“小型股份公司”，但同时具有商事合伙的重要特征（主要是针对股东间自由安排公司组织结构，即《德国有限责任公司法》第45条的规定），因此属于一种复合法律形式。[84]自1892年颁布以来，《德国有限责任公司法》成为本研究考察对象中众多国家（包括奥地利、瑞士、法国和意大利）相关制度的典范。[85]德国有限责任公司法的发展以股东保护、与公司缔约或进行其他形式法律交易的第三人保护为典型特征。[86]
在股份公司法领域，股东和债权人保护的进一步改革被纳入了1931年9月19日和1931年10月6日颁布的《紧急状态法令》。该法令规定：年度财务报告必须经审计师强制审计，新的年度财务报告结构，限制回购自身股份，简化减资程序。这些规定被纳入到1937年1月30日颁布的《新股份公司法》（简称《1937年股份公司法》）。根据当时的时代精神，在董事会成员意见不一致的情况下，董事长可以作出不同于其他所有董事会成员的决定[即“领导者原则”（Leadership Principle）]。与此同时，企业由于其社会重要性而应当承担社会责任[87]，这个在第一次世界大战后发展出来的理念，在《1937年股份公司法》中被法定化为一种董事的法律义务，即公司的董事会成员应当以一种“基于人民和帝国整体利益要求”的方式来管理公司（《1937年股份公司法》第70条，公共利益义务）。
（边码17）第二次世界大战之后，《德国职工共决法》[88]对公司的组织结构进一步产生了影响。从1959年起，股份公司法进行的“小步改革”（small reform）旨在促进大部分人的股票交易。这将通过公司增资、调整损益表的结构，以及允许公司基于员工持股的安排（员工持股）回购自己的股份来实现。另外，1965年颁布的《德国股份公司法》以强化股东权利、取消“领导者原则”以及实现三项特别保护机制为主要特点。其中，三项特别保护机制包括：（1）更大的股东决策力和年度股东大会，（2）强化信息披露和股东知情权，（3）基于少数股东利益保护之目的在公司集团内部规制控制权及其责任。[89]
在此期间，《德国有限责任公司法》的缺陷日益明显，主要是资本水平过低及其导致的破产风险。1980年，《德国有限责任公司法》的“小步改革”针对这些问题采取的措施包括：提高最低注册资本金，强化公司设立要求，在破产情况下降低股东借款的清偿顺位。股东地位通过引入法定知情权而得到强化。其他重要的改革措施则由上文提及[90]的于2008年10月23日颁布的《德国有限责任公司法现代化与反滥用法》（MoMiG）规定。该法导致的最主要结果是强化了有限责任公司管理机关成员的要求（第6条第2款）、在违反资本维持规则（《德国有限责任公司法》第30条第1款与第43条第2款第1句相结合）和公司陷入危机的情况下（原《德国有限责任公司法》第64条第3句规定的破产申请提起责任）的董事责任。
对于1965年后德国股份公司法的发展，此处无须进行详细描述。从组织结构的角度而言，尽管一元制（monistic）的管理结构似乎在国际上占据主导地位，并且许多国家允许设立人在两种模式之间进行选择，但是作为德国股份公司的典型特征，其依然采取所谓二元制的管理结构（即董事会与监事会）。
（边码18）作为德国法的补充，比较法分析也将奥地利法纳入。[91]奥地利法涉及股份公司的主要法律来自德国法，故可将其视为德国法的附属法系。奥地利[奥匈帝国所属内莱塔尼亚（Cisleithanian part of the Monarchy）]最初引入了《德意志联邦普通商法典》（ADHGB），并将其命名为《奥地利普通商法典》（AHGB）。[92]该法在第207条及以下对股份公司进行了逐条规定。此后，在德意志帝国（German Reich）占领奥地利期间，《奥地利普通商法典》被1937年《德国股份公司法》（dAktG）以及《德国商法典》（dHGB）取代。[93]然而，以《德国有限责任公司法》（dGmbHG）为蓝本的1906年《奥地利有限责任公司法》依然有效。[94]1945年，奥地利重新获得独立之后[95]，已经存在的商事法律，尤其是《德国商法典》和《1937年股份公司法》，被纳入到奥地利的法律体系中。[96]股份公司法几乎未发生实质变化，但在实现“奥地利化”（即剔除纳粹的影响，并以符合奥地利法律概念的形式进行修订）后，于1965年3月31日以《奥地利股份公司法》（öAktG）的形式（重新）颁布（以下称《1965年奥地利股份公司法》）。1937年《奥地利股份公司法》的修改主要涉及监事会与董事会的法律地位、会计规则以及强化少数股东权利的保护。后者主要通过在监事会中引入少数股东代表的方式来实现（《1965年奥地利股份公司法》第87条第1款）。[97]
除此之外，就涉及的一般性民事法律问题而言，瑞士法也属于日耳曼法律传统的一部分。[98]本书之所以将其纳入考察范围，是因为瑞士法拥有高度成熟的公司法，而且纳入瑞士这一非欧盟国家法律体系，一定程度上能够预防“欧洲中心主义”（Euro-centrism）。瑞士公司法规定在《瑞士债法典》（OR）的第三编。[99]小型的公司形式是于1936年引入的有限责任公司（GmbH；《瑞士债法典》第772条及以下诸条）[100]，大型的公司形式是股份公司（AG；《瑞士债法典》第620条及以下诸条）。其中，瑞士公司法的典型特征包括由一个行政委员会（administrative board）来行使监督职责，并且年度审计时由“审计委员会”（audit committee）来行使监督职责。
[63]Modern Company Law-For a Competitive Economy-The Strategic Framework-A Con-sultation Document from the Company Law Review Steering Group，2/1999，p.35，49 et.seq.；Hopt, in：Markesinis（ed.），The Clifford Chance Millennium Lectures：The Coming Together of the Common Law and the Civil Law，2000，p.105，118（German in ZGR 2000，779 et.Seq.）；Mülbert, ZGR 1997，129 et.seq.；提供总结的文献，参见Grundmann, Europäisches Gesell-schaftsrecht, marginal nos.461，462。
[64]Zweigert/Kötz, An Introduction to Comparative Law，§3 IV, p.41.
[65]代表作品：Andenas/Wooldridge, European Comparative Company Law，2009；Ars Le-gis（ed.），Kapitalgesellschaften in Europa；Bachmann et al.（eds.），Rechtsregeln für die ges-chlossene Kapitalgesellschaft；Kraakmann et al.，The Anatomy of Corporate Law.早期作品：Hall-stein, Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 12（1938/39），341 et.seq.（关于德国有限责任公司在多个国家的继受）。
[66]关于这一主题，尤其是从公司法的角度，参见von Hein, Die Rezeption des US-amer-ikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland；see also Kindler, ZHR 174（2010），149。
[67]Zweigert/Kötz, An Introduction to Comparative Law，§3 IV, p.41.
[68]Zweigert/Kötz, An Introduction to Comparative Law，§3 IV, p.41.
[69]Previously supported by Roth, Das System Kapitalgesellschaften im Umbruch, p.1.
[70]Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, marginal no.67 et.seq.；72 et.seq.
[71]The colonial corporations of the 17 th century will not be considered here in their role as the first real forerunners of the public limited liability company whose example was the Dutch East-India Company of 1602.It was not formed by means of a contract but rather by an act of state which also governed its internal structure；for additional information see Raiser/Veil, Recht der Kapitalge-sellschaften，§2 marginal no.1.
[72]Sonnenberger/Classen/Großerichter, Einführung in das französische Recht, No.157.Spanish public limited liability company law likewise finds its roots in the 17 th century, see Hierro Anibarro, El origen de la sociedad anonima en Espana.
[73]For a critical view of the new CCom, see Licari/Bauerreis, ZEuP 2004，132 et seq.；Comprehensive overview in：Sonnenberger/Classen/Rageade, Einführung in das französische Recht, No.145；Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, marginal no.77；current statutory text at http：//www.legifrance.gouv.fr/.
[74]In the alternative forms of société anonyme, société en commandite par actions and société par actions simplifiée；for additional information see Sonnenberger/Classen/Großerichter, Einführung in das französische Recht, No.157.
[75]The reason for this was the need to offer mid-sized businesses a corporate form subject to personalisation.In fact, this was already available in the form of the“société par actions fermée”：as a public limited liability company with shares with limited transferability and rights of pre-emp-tion.For additional information, see RabelsZ 12（1938/39），341，364 et seq.
[76]On this and the subsequent issue, see Zweigert/Kötz, An Introduction to Comparative Law，§3 IV, p.41.
[77]Regarding the development of commercial and corporate law in Italy, see Kindler, Einführung in das italienische Recht，§8 marginal no.2 et.seq.；Kindler, Italienisches Handels-und Wirtschaftsrecht，§4 marginal no.1 et.seq.；Spada, Diritto commerciale, I，Parte generale：sto-ria, lessico e istituti.
[78]As“AHGB”cf.fn.89，below.
[79]关于意大利民法和商法通过法典化实现统一，参见Kindler, Einführung in das italienische Recht，§8 marginal no.6；texts of current Italian statutes at www.altalex.com。
[80]Kindler, ZEup 2012，72 et seq.
[81]关于德国股份公司法的历史发展，参见Habersack, in：MüKoAktG, Intro.Marginal no.12 et.seq.；Reich, Die Entwicklung des deutschen Aktienrenchts im 19.Jahrhundert, Ius Co-mune II，1969，239 et.seq.；for comprehensive treatment, see Bayer/Habersack（des.），Aktien-rencht im Wandel, vol.1；see also e.g.Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht，6 th ed.2006，§2。
[82]Habersack, in：MüKoAktG, Intro.Marginal no.16 et.seq.
[83]Cf.Schubert, in：Lutter/Ulmer/Zöllner（eds.），FS 100 Jahre GmbH-Gesetz，1992，1 et.seq.；Text of the GmbHG at www.bmj.bund.de（also available in English）.
[84]Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften，§2 marginal no.4.
[85]关于有限责任公司（GmbH）在世界范围内众多国家继受情况的早期研究，参见Hallstein, RabelsZ 12（1938/39），341 et seq。
[86]Cf.Most recently Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008，BGBI I, S.2026；providing an overview Kindler, NJW 2008，3249 et seq.
[87]Rathenau, Vom Aktienwesen，1918；Geiler, Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts，1927；Haussmann, Vom Aktienwesen und Aktienrecht，1928.
[88]MontanMitbestG 1951，BetrVG 1952，MitbestErgG 1956.
[89]Text of the AktG 1965 at www.bmj.bund.de（also available in English）.
[90]Fn.83.
[91]Texts of current statues at http：//www.ris.bka.gv.at/Bundesrecht/.
[92]EC dated 17 December 1862，RGBl.1863/1；see Doralt/Diregger, in：MüKoAktG, Intro.to§1 marginal no.220.
[93]Doralt/Diregger, in：MüKoAktG, marginal no.225.
[94]RGBl.1906/58；regarding the motivation for the adoption of the German GmbHG Hall-stein?RabelsZ 12（1938/39），341，360 et seq.
[95]On the following topic, see Doralt/Diregger, in：MüKoAktG, marginal no.227 et seq.
[96]RÜG dated 1 May 1945，StGBl，1945/6.
[97]关于自1965年之后《奥地利股份公司法》的进一步发展情况，参见Doralt/Diregger, in：MüKoAktG, marginal no.231 et.Seq.For the minority representative, see in more detail ch.4。
[98]Zweigert/Kötz, An Introduction to Comparative Law，§3 IV, p.41.§13，p.167 et.Seq.
[99]Current version at www.gesetze.ch.
[100]Original statutory text of Art.722-827 OR with a brief introduction in：RabelsZ 11（1937），545 et.Seq.