授权公告日前后的销售行为
——赵某某、于某某与吴某侵害实用新型专利权纠纷案[1]
要旨：实用新型专利权人对于他人在实用新型专利权授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利权授权公告日前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于实用新型专利权授权公告日前已经售出的产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，应当得到允许。
案情介绍
【案情简介】
2014年10月28日，吴某提交了“一种箱式传动机构及包含该传动机构的水田筑埂机”实用新型专利申请，2015年2月18日获得授权，专利号为ZL20142063××××.2。2014年9月到10月，赵某某从某海机械有限公司（以下简称某海公司）、某河机械有限公司（以下简称某河公司）购买了20台水田筑埂机，并于2015年2月8日开始销售。
吴某以赵某某销售的水田筑梗机侵害其实用新型专利权为由，向法院提起诉讼。一审法院判决：一、赵某某、于某某自该判决生效之日起停止对吴某ZL20142063××××.2“一种箱式传动机构及包含该传动机构的水田筑埂机”实用新型专利权的侵害行为；二、赵某某、于某某赔偿吴某经济损失8万元，于该判决生效之日起十日内付清。
赵某某、于某某不服一审判决，委托笔者代理其向黑龙江省高级人民法院提起上诉。二审判决以被诉侵权产品于案涉专利授权公告日之前即已完成生产并开始销售为由撤销一审判决，驳回吴某诉讼请求。
【争议焦点】
授权公告日后的销售行为是否侵害实用新型专利权。
【审判结果】
二审法院判决，撤销一审判决，驳回吴某一审诉讼请求。
案例评析
（一）授权公告日之前的销售行为不属于侵权行为
一审法院认定“赵某某、于某某在庭审中自述，2014年11月，吴某在虎林市寻找销售代理，虎林市万里农机修理部从吴某处运来4台筑埂机进行销售，赵某某、于某某自2015年2月8日开始销售被诉侵权产品……其销售行为是在涉案专利申请日之后，并且是了解了专利产品的技术特征之后进行的本案销售行为，赵某某、于某某未经涉案专利权人认可，在涉案专利公告日之后和了解了专利产品的技术特征之后，以生产经营为目的销售被诉侵权产品，构成专利侵权，应当承担相应的民事责任”。
一审法院的上述认定是错误的，涉案专利的保护期限从专利申请日起算，而涉案专利权的保护从该权利被授予开始，实用新型专利申请在授权公告之前一直是保密的，正常情况下上诉人不会接触到该实用新型专利。涉案专利授权公告日为权利公开日，从该日起公众才能够知晓涉案专利权的相关内容，授权公告日才是涉案专利权生效并获得排他权利的保护之日，在涉案专利权申请日至授权公告日的保护期之内，与之相关的制造、销售、许诺销售均不属于侵权行为。
涉案专利的申请日为2014年10月28日，授权公告日为2015年2月18日，一审法院依据赵某某、于某某自述2014年11月销售吴某处运来的4台筑埂机，据此认定赵某某、于某某是在涉案专利申请日之后，并且是在了解了专利产品的技术特征之后进行销售行为是错误的。在涉案专利没有授权公告之日前，赵某某、于某某无从知晓涉案专利的技术特征，吴某运来的产品也不能称为专利产品。2015年2月18日授权公告日之前的销售行为根本不属于侵权。
（二）授权公告日之后的销售行为同样不构成侵权行为
本案中，被上诉人吴某没有证据证明上诉人赵某某、于某某2015年2月18日之后存在销售行为，一审法院并没有对此予以查明。退一步讲，即使2015年2月18日之后上述人存在销售行为，同样不属于侵权行为。
对于侵犯实用新型专利权行为的认定，应当全面、综合地考虑《专利法》[2]的相关规定，合理平衡实用新型专利权人与社会公众之间的利益。根据《专利法》第十一条的规定，实用新型专利被授予后，专利权人才能取得制止他人未经许可实施其专利的权利，即他人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口实用新型专利权人的专利产品。同时，根据《专利法》第四十条的规定，实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。由此可见，专利权人对于他人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日前实施该发明，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，也应得到允许。如果实用新型专利权人在授权公告日后可以禁止该专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，则相当于实用新型专利权的效力可以从授权公告日后向前延伸到授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了专利法授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。本案中，一审法院对赵某某、于某某提交证据B5《货物运输合同》及证据B7《1SG-75型筑埂机使用说明书》记载的内容予以确认并在“本院认为”中认定“《货物运输合同》的日期为2015年2月1日，到货时间为2015年2月8日，即使该合同所承运的是被诉侵权产品，亦只能证明赵某某、于某某系在涉案专利申请日之后取得了被诉侵权产品”。一审法院认定的某海公司生产并销售给于某某、赵某某被诉侵权产品的行为在本案专利授权公告日前已经完成，该行为不为专利法所禁止。在此情况下，上诉人于某某、赵某某销售所购买的被诉侵权产品的行为也应得到允许。因此，于某某、赵某某后续的销售行为不侵犯本案实用新型专利权。
心得体会
专利权人对他人在实用新型专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日之前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为《专利法》所禁止，不构成侵权。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，也应得到允许，否则即相当于实用新型专利权的效力可以追溯至授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了《专利法》授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。
本案涉及实用新型专利在授权公告日之前的销售行为是否构成侵权的问题，而发明专利与实用新型专利在该问题上的处理有些许不同。
实用新型专利权人对于他人在实用新型专利权授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利权授权公告日前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于实用新型专利权授权公告日前已经售出的产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，应当得到允许。
实用新型专利权与外观设计专利权均适用于上述规则，而发明专利权则不同。发明专利实行早期公开、延迟审查制度，因此存在专利申请公布日与授权公告日之间的临时保护期。《专利法》第十一条规定的侵权行为均存在于专利权被授予之后，临时保护期内实施发明专利不属于侵权行为，但是临时保护期内使用应支付使用费，且司法实践中一般按照与构成侵害发明专利权相似的标准来确定使用费的数额。
实用新型专利与外观设计专利因不存在临时保护期的问题，在授权公告日之前的销售、许诺销售或者使用行为均不构成侵权。实践中争议较大的问题是，在发明专利的临时保护期内已制造、销售、进口的产品能否在专利授权公告日后销售、许诺销售或者使用？司法实践中曾有两种意见。第一种意见认为，临时保护期内制造、销售、进口的产品不是侵权产品，专利权人无权在授权公告日之后禁止非侵权产品的后续销售、使用等行为，即与上述实用新型专利规定相同；第二种意见认为，依照《专利法》第十一条的规定，专利权被授予后，专利权人可以禁止他人未经其许可的任何实施行为。使用、销售、许诺销售临时保护期内已制造、销售、进口的产品，不属于《专利法》第六十九条规定的不视为侵权的情形，故应依法被禁止。如果采用第一种意见，可能导致行为人在临时保护期内囤积产品，待授权公告日后再销售的情况；如果采用第二种意见，则与临时保护期内制造的产品不是侵权产品的定性不符，对于被告过于严苛。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条第三款规定：“发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。”上述规定以是否支付《专利法》第十三条规定的适当费用作为侵权与否的分界点，明确了发明专利授权公告日后，为生产经营目的使用、许诺销售、销售的特殊性所在，区别了发明专利因存在临时保护期而与实用新型、外观设计在此类问题上的不同。建议公司在专利权受到第三方侵害之时，尽早向知识产权专业律师咨询，维护自身权益；同时也建议同行律师，在面对专利侵权纠纷中，明确发明专利与实用新型专利及外观设计专利在相同问题上的区别规定，有针对性地制定诉讼策略，全方位维护当事人的合法权益，使其知识产权这种无形财产得到最大限度的保护。
（撰稿人：王现辉）
此二维码为本案生效裁判文书。
[1] 该案被评为2016年度黑龙江省知识产权十大典型案例。
[2] 生效时间为2009年10月1日，2020年已修正，后同。