一 现行法适用的困境

（一）股东会决议成立界定不明

依据法工委编《民法总则》释义，第134条是关于民事法律行为成立要件的规定^[3]，也就是说，第134条第2款所表述之“议事方式和表决程序”是决议行为的成立要件。然而，我国《公司法》第22条第2款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。依该句文义，违反“召集程序、表决方式”的公司决议可撤销。另，《民法总则》第85条关于营利法人决议撤销的规定也沿用了“召集程序、表决方式”的表述。由此，《民法总则》第134条第2款规定的“议事方式和表决程序”与《公司法》第22条、《民法总则》第85条规定的“召集程序、表决方式”同为决议程序描述，具体内涵有何不同，令人疑惑。

依照法律行为理论，对法律行为的效力进行评价前其已经“成立”，也就是说，决议行为作为法律行为，对其进行是否“无效”或者“可撤销”的效力评价的前提应是决议行为已经成立。决议“不成立”与“可撤销”情形下对当事人权利的救济不同，《公司法》中决议“可撤销”要受到六十天除斥期间的限制，除斥期间经过，股东没有提起决议撤销之诉的，决议最终“有效”；然决议“不成立”之主张并不受除斥期间的限制。由是，当决议违反法律或公司章程规定的“程序”时，何时为决议“不成立”，何时为决议“可撤销”？二者区分标准不明。此为我国当前公司实务以及司法实践中亟待解决的问题。

《公司法解释四》第5条基于法律行为理论，规定了决议“不成立”的效力瑕疵类型，旨在避免事实上“不成立”的股东会决议因撤销之诉除斥期间的经过而最终“有效”，是对我国实践中亟待解决的决议纠纷的积极回应，为立法之进步。该规定明确列举了四种“决议不成立”的情形：未召开会议、未对决议事项进行表决、出席人数或股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定，以及表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例。这种具体列举的立法设计有助于司法实践中的个案判断，值得肯定，但以上“不成立”情形为列举而非穷举，意味着还存在其他决议“不成立”的情形，该规定第（五）项兜底条款“导致决议不成立的其他情形”应如何解释？上述所列四种情形又当如何理解？现行法下决议“不成立”与“可撤销”判断仍不明晰，股东会成立之界定，需要理论和法律适用上的进一步解释。

（二）《民法总则》与《公司法》适用关系不清

大陆法系国家及地区，如德国、日本、韩国和我国台湾地区，并没有在民法典总则部分规定法律行为的分类，也没有把决议行为明列其中，有关决议之规定多出现在“法人”部分。我国大陆地区《民法总则》将决议行为的立法层级提升到一般法律行为的地位，为立法模式之创新，但不可否认决议相较其他民事法律行为存在不同之处，《民法总则》中民事法律行为效力的一般性规定是否适用于决议行为？又可否作为公司股东会决议效力的直接裁判依据？

有观点认为，“《民法总则》有关法人、营利法人以及法律行为的一般性规则，对公司法均有补充适用的余地”，虽然基于自然人主观心理的瑕疵判断，如错误、欺诈、胁迫等，难以适用于公司决议，但第151条有关民事法律行为“显失公平”的规定可适用于公司决议。例如，公司增资时，控股股东利用显失公平的股价来稀释其他股东股权的情形，“显失公平”条款与“禁止股东权利滥用”条款（《公司法》第20条）的请求权基础竞合，受损害股东当然可选择通过适用《民法总则》第151条撤销公司决议来进行救济。^[4]也有学者认为，“决议行为是否属于法律行为确有争论。假如采取否定说，则适用法律时会有特色，即决议行为不得总是适用法律行为的规定。例如，《公司法》关于股东会决议、董事会决议撤销的规定”。^[5]可见，在《公司法》对决议瑕疵效力作出了规定的情况下，《民法总则》中民事法律行为效力一般性规定是否适用以及如何适用尚需澄清。