第二节
对海洋自由的限制逐渐扩大和加深
一、“大炮射程说”与近代领海制度
在第三次英荷争夺海上贸易主导权战争结束后，荷兰著名的法学家科尔内利斯·范·宾刻舒克（Corneilius van Bynkershoek）于1702年发表了《海洋领有论》（Dominion of the Seas）。根据他的观点，陆地上的控制权恰当地终结在武力终结之处。因此，滨海国家的主权可以延伸到武器射程所及的范围。[1]1782年，意大利学者费迪南德·季里亚尼（Ferdinando Galiani）在宾刻舒克观点的基础上将其所谓“武器射程所及的范围”解释为当时最先进的大炮的射程，即3海里。于是，著名的“大炮射程说”（Cannon Shot Rule）最终成形。后来，大炮射程说逐渐被世界各国（尤其是英国、荷兰、法国和美国）所接受，并最终上升为国际习惯。[2]于是，近代意义上的领海（沿岸3海里的海域）出现了。换言之，人类开始将海洋区分为领海和公海。
值得注意的是，格劳秀斯最初主张向所有国家开放的是整个海洋。而领海制度的建立无疑是从地理范围上缩减了海洋自由的空间。同时，领海制度的建立说明海洋是可以被部分占有的。这也不同于格劳秀斯最初的主张——在1615年《关于海洋自由论第五章的辩护》（Defensio Capitis Quinti Maris Liberi）中，格劳秀斯认为海洋是不能被占有的，因此，它必须向全世界自由开放。[3]不过，在1625年出版的《战争与和平法》（De Jure Belli ac Pacis）中，他却转而承认国家可以对沿岸一定宽度内且处于自己有效控制之下的海域主张权利。[4]很显然，格劳秀斯在提出海洋自由论之后不久也预见到了沿海国的国家主权对海洋外缘的威胁，并由此对最初的主张进行了修正。所以，从这个意义上讲，宾刻舒克继承了格劳秀斯的思想，并将“有效控制”的范围解释为武器射程。但是，大炮射程说的理论基础已经不再是自然法，而是实在法。
二、沿海国与船旗国在领海与公海交界处的博弈
虽然海洋被划分为领海与公海，但海洋自由仍然在公海内适用。更重要的是，近代的公海自由几乎是绝对的。在领海制度建立后较长的历史时期里，试图挑战这种绝对自由的尝试几乎都会遭到海洋强国的激烈反对。例如，在1893年的白令海海豹仲裁案（Bering Sea Fur-Seals Case）中，美国曾试图向英国挑战公海自由，但以彻底的失败收场。该案案情是，1867年，美国从沙皇俄国手中收购了阿拉斯加及其临近岛屿，其中一个名叫普里比洛夫（Pribiloff）的小岛是该海域太平洋海豹的主要繁殖地点。在1868年至1873年间，美国国会通过了一系列法案，禁止在普里比洛夫岛及其附近海域捕杀太平洋海豹。但是，英国渔船却在普里比洛夫岛周边属于公海的海域上不断截杀前往繁殖地的海豹。1881年，美国宣布其有权在3海里领海线以外采取行动保护前往本国领土的海豹，并开始阻挠英国渔船的捕捞作业。随即，英美两国开始进行双边磋商，英国以公海自由原则为依据反对美国这一做法。在磋商没有任何结果的情况下，两国将争端提交给一个由美国、英国、法国、意大利和瑞典组成的国际仲裁庭。1893年，该国际仲裁庭最终支持了英国的主张。[5]这个案件很好地说明公海自由在近代几乎是绝对的。
美国著名的海洋战略思想家阿尔弗雷德·塞耶·马汉（Alfred Thayer Mahan）在其经典之作《海权论》中也曾经分析过1893年白令海海豹仲裁案。他认为：在该案中，“美国的主张是合理、公正、符合世界总体利益的，但由于英国强大的海军，这些主张难以实现”[6]。诚然，尽管英国没有使用武力，但保证该仲裁裁决得以有效执行的却是当时英国比美国更加强大的武力威慑。沙俄也曾经试图挑战公海自由。沙俄曾在1821年9月13日宣布在美洲北纬51度以北的西北海岸和亚洲西伯利亚东部海岸100意大利里（Italian mile）以内禁止外国船舶航行，否则将遭到其军舰的逮捕。[7]英国和美国随即表示强烈抗议。于是，沙俄在1824年和1825年分别与美国和英国缔结的条约中放弃了上述主张。[8]很显然，能够让沙俄屈服的并不是人类理性或者上帝旨意，而是英国和美国的舰队实力。
从地理空间来看，领海制度的建立无疑是对海洋自由的重大限制。更重要的是，这意味着海洋自由论不得不承认沿海国主权在近海的存在，因为大炮射程内的海洋终究处于陆权的治下，而非受制于海权。不过，海洋自由在近代公海的范围内仍然几乎是绝对的，并得到海洋强国的保障。于是，由于领海制度的建立，从18世纪到20世纪初，沿海国与船旗国在领海与公海的交界处达成了大致的均势。与此同时，海洋自由论的基础已经从自然法全面地转为实在法。
进入20世纪以后，随着现代海洋法的建立与发展，沿海国的主权开始试图跨越领海的边界，进一步向公海内的航行自由发起挑战。然而，这种挑战并非是要拓展领海的空间范围，而是想从权利的角度限制海洋自由的内容。
三、现代海洋划界制度限缩海洋自由地域范围
在联合国的组织下，从1973年12月至1982年12月，第三次海洋法会议在纽约举行。通过马拉松式的谈判，与会各国最终形成了《联合国海洋法公约》。在现代国际法上，《联合国海洋法公约》成为各国博弈与妥协的最重要载体之一。它不但确认了将领海宽度从3海里拓展到12海里，还正式建立了毗连区、专属经济区等其他海洋划界制度。
根据《联合国海洋法公约》，现代海洋划界制度对航行自由作出了更加复杂的界定，即将航行自由分为两个主要方面：第一，公海航行自由；第二，公海以外其他海域的航行自由。
《联合国海洋法公约》对公海航行自由只提出了三个非常模糊的限制：第一，适当顾及其他国家行使公海自由的利益；第二，适当顾及其他国家与国际海底区域内活动有关的权利；第三，公海只用于和平目的。由于这三个限制条件在实践中都存在比较大的模糊性，因此，相比其他海域，在公海上的航行自由是最宽松的。
由于公海以外其他海域都不同程度地受到国家的管辖，因此其他海域的航行自由也受到不同程度的限制，其中受限最多的海域是领海与群岛水域。由于国家对领海与群岛水域享有的是主权，所以，尽管其他国家的船舶可以享有无害通过的权利，但沿海国或群岛国可以设置既庞杂又严苛的限制条件。相比领海与群岛水域，航行自由在毗连区和专属经济区所受到的限制较少，因为国家在这两种海域内只享有特定方面的管辖权，而不是完整的主权。不过，即便如此，沿海国仍然可以设置各种限制条件或者对自己的管辖权进行扩张性解释。此外，《联合国海洋法公约》还规定了一种特殊的海域，即用于国际航行的海峡。它的特殊性在于，该海域的航行自由与其所在水域的法律地位没有必然联系。尽管《联合国海洋法公约》给予用于国际航行的海峡更多的航行自由，但外国船舶通过用于国际航行的海峡仍然远远不如在公海航行那样自由。
由此可见，现代海洋法在公海的外缘进一步开辟出一系列不同于领海的新海域。在这些新海域里，沿海国与船旗国之间采取分权的做法，从而达成新的均势。换言之，在沿海国主权空间与海洋自由之间出现了过渡地带，这种过渡是以沿海国与船旗国在这个空间里彼此划分权利来实现的。很显然，相比近代的领海与公海之间泾渭分明的空间划分，这种分权的做法迥然不同。
四、沿海国船舶管辖权的扩张削减了航行自由的权利内容
进入20世纪后半叶，随着科技的进步，远海的人类活动也可能对沿海国产生重要的影响。于是，在沿海国的推动下，现代海洋法在晚近发展中又对海洋自由作出了更进一步的限制，其中比较典型的领域是污染防治和资源养护。在这新一轮的限制中，既有对专属经济区等新海域分权规则的挑战，也有对公海自由的挑战。
在污染防治方面，如“托列峡谷号”（Torrey Canyon）事件[9]等一系列灾难性污染事件之后，沿海国对油轮或其他严重污染源的管辖权开始突破领海，进入专属经济区，甚至延伸至公海。根据1969年《国际干预公海油污事故公约》，缔约国可以在公海上采取必要措施，以防止、减少对其海岸造成的严重的损害危险。1973年《防止船舶污染国际公约》及其1978年议定书则涵盖了所有由船舶排放的废弃物，并将适用范围扩大到在海上航行的任何船舶。
在资源养护方面，作为《联合国海洋法公约》的执行性文件，1995年《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》将沿海国组成的区域性渔业组织对专属经济区和公海渔业资源安排的管辖效力扩大适用于“非组织成员和非安排参与方”。[10]换言之，区域性渔业组织所实施的严格管理将使很多国家的渔船丧失或者基本丧失进入一些海域的机会。更重要的是，该协定还增加了船旗国专属登临权的例外情形，即沿海国可以出于养护公海跨界鱼类和高度洄游鱼类的目的而对特定的他国渔船实施登临。[11]
由此可见，不论是在专属经济区等新海域，还是在公海，沿海国限制航行自由的重要手段是扩张自己对船舶的管辖权，其合法性的依据是有关污染防治、资源养护等方面的国际条约。而与之相应的，是船旗国的管辖权作出了重大的退让。在这样的进退之间，航行自由在实质上进一步受到了较大的限制。更重要的是，现代的公海自由已经不再是绝对的，而是可以有各种各样的例外情况。
[1]See Cornelius van Bynkershoek，De Demino Maris Dissertatio on the Sovereignty of the Sea，translated by Ralph Van Deman Magoffin，New York：Oxford University Press，1923，p.44.
[2]See W. L. Walker，Territorial Waters：The Cannon Shot Rule，The British Yearbook of International Law，Vol.22，1945，p.211.
[3]See Benjamin Straumann，Natural Rights and Roman Law in Hugo Grotius's Theses LVI，de Iure Praedae and Defensio Capitis Quinti Maris Liberi，Grotiana，Vol.26，No.1，2007，pp.347，356.
[4]See Hugo Grotius，The Rights of War and Peace，edited and with an Introduction by Richard Tuck，from the Edition by Jean Barbeyrac，Vol.3，Indianapolis：Liberty Fund，2005，pp.13-15.
[5]See Cairo A. R. Robb，International Environmental Law Reports，London：Cambridge University Press，1999，pp.43-88.
[6] 〔美〕马汉：《海权论》，萧伟中、梅然译，中国言实出版社1997年版，第299页。
[7]1意大利里等于1海里或者1.15英里。在1821年，阿拉斯加还属于沙俄的领土。See Andrei V. Grinev，The Plans for Russian Expansion in the New World and the North Pacific in the Eighteenth and Nineteenth Centuries，European journal of American studies，Vol.5，No.2，2010，p.51.
[8]Convention Between the United States of America and His Majesty the Emperor of All the Russias，Relative to Navigating，Fishing，Etc.，in the Pacific Ocean （April 17，1824）；Convention Concerning the Limits of Their Respective Possessions on the Northwest Coast of America and the Navigation of the Pacific Ocean （February 28，1825）. See Anatole G. Mazour，The Russian-American and Anglo-Russian Conventions，1824-1825：An Interpretation，Pacific Historical Review，Vol.14，No.3，1945，pp.307-308.
[9]“托列峡谷号”是一艘利比亚的商船，其船主和租赁者均为美国人。1967年3月18日，该船在自波斯湾开往英国途中，于英国东南海岸领海以外的锡利岛和地角之间的七礁石处搁浅。该船载有11.7万吨原油，外溢的原油对英国和法国的沿岸海域造成了严重的污染。由于海上风暴猛烈，求援计划没有成功，结果该船被海水打成三截。于是，英国政府派出战斗机，把油船炸开，以便将原油烧掉。利比亚调查委员会对事故进行了调查，并确认是由于船长的疏忽造成了事故。See Ved P. Nanda，Torrey Canyon Disaster：Some Legal Aspects，Denver Law Journal，Vol.44，No.3，1967，pp.400-401.
[10] 《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》第8条第4款规定：“只有属于区域性渔业组织的成员或安排的参与方的国家，或同意适用这种组织或安排所订立的养护和管理措施的国家，才可以捕捞适用这些措施的渔业资源。”第17条第1款和第2款规定：“1. 不属于某个分区域或区域渔业管理组织的成员或者某个分区域或区域渔业管理安排的参与方，且未另外表示同意适用该组织或安排订立的养护和管理措施的国家并不免除根据《联合国海洋法公约》和本协定对跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的养护和管理给予合作的义务。2. 这种国家不得授权悬挂本国国旗的船只从事捕捞该组织或者安排所订立的养护和管理措施管制的跨界鱼类种群或高度洄游鱼类种群。”参见傅崐成编校：《海洋法相关公约及中英文索引》，厦门大学出版社2005年版，第221、225页。
[11] 《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》第21条第1款规定：“在分区域或区域渔业管理组织或安排所包括的任何公海区，作为这种组织的成员或这种安排的参与方的缔约国可通过经本国正式授权的检查者，根据第2款登临和检查悬挂本协定另一缔约国国旗的渔船，不论另一缔约国是否为该组织的成员或该安排的参与方，以确保该组织或安排为养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群所订立的措施获得遵守。”第23条第2款规定：“港口国除其他外，可以登临自愿在其港口或岸外码头的渔船，检查证件、渔具和渔获。”参见傅崐成编校：《海洋法相关公约及中英文索引》，厦门大学出版社2005年版，第228、231页。