一、“刑起于兵”现象

所谓兵刑同一，是说在古人看来，战争与刑罚是一回事，二者在本质上相同。所谓刑起于兵，则是说法律起源于远古的氏族战争。东汉王充说：尧伐丹水，舜征有苗，四子服罪，刑兵设用。成王之时，四国篡叛，淮夷、徐戎，并为患害。夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，诛人用武。武、法不殊，兵、刀不异，巧论之人，不能别也。夫德劣故用兵，犯法故施刑。刑之与兵，犹如足与翼也，走用足，飞用翼，形体虽异，其行身同。刑之于兵，全众禁邪，其实一也。（《论衡·儒增》卷八）。《辽史·刑法志》说：“刑也者，始于兵而终于礼者也。洪荒之代，生民有兵，有蠭有螯，自卫而已。蚩尤惟始作乱，斯民鴟义，奸宄并作，刑之用岂能已乎？帝尧清问下民，乃命三后恤功于民，伯夷降典，折民惟刑。故曰刑也者，始于兵而终于礼者也。”近人陆绍明在《兵戎为法治源论》一文说：“兵为法之大者也，法为兵之小者也。凶暴而不可以法制，举兵以敌之；凶暴而可以法制，举法以裁之，兵也乎哉？谓之法可也；法也乎哉？谓之兵可也。且古人无意于民之善恶，锱铢必较，而创一禁暴之政也；若夫兵也者，则古圣不获已创作，所以不较锱铢而禁巨恶者焉，而所谓锱铢必较之为法者，盖由兵而演成者也。”⁽¹⁾

（一）古代刑罚是对付异族的

上古时代大规模的氏族战争始于炎黄时代，终于夏朝。

第一次，东夷部落和华夏联盟之间，蚩尤战共工，共工战败。当时，本出一源的各部族生活在辽阔的中华原野上。其中居住在中原一带的华夏集团由两个部落组成：一是炎帝部落，一是黄帝部落。《国语·晋语》说：“昔少典氏娶于有蟜氏，生黄帝、炎帝，黄帝以姬水成，炎帝以姜水成。成而异德，故黄帝为姬，炎帝为姜。”与华夏集团并存的还有生活在中国东部地区的东夷集团，即九黎集团，其首长即是蚩尤，它的“嫡系”是苗民部落。

蚩尤向西发展，遇到了炎帝，把炎帝旧部共工氏打得节节败退。据说共工氏姓姜，是炎帝的后代。《逸周书·尝麦》：“蚩尤乃逐帝，争于涿鹿之阿，九隅无遗。赤帝大慑，乃说于黄帝。”那个好战的炎帝旧部被蚩尤部打得大败，丢了领土，无处藏身，只得乞求黄帝部的庇护。《龙鱼河图》说：“蚩尤兄弟八十一人，并兽身人语，铜头铁额，食沙石子，造立兵杖刀戟大弩，威振天下，黄帝仁义，不能禁止蚩尤，遂不敌，乃仰天而叹。”

第二次，东夷部落与炎黄联盟之间蚩尤被杀。《山海经·大荒北经》：“蚩尤作兵伐黄帝，黄帝乃令应龙攻之冀州之野。应龙畜水，蚩尤请风伯、雨师，纵大风雨。黄帝乃下天女曰魃，雨止，遂杀蚩尤。”黄帝与蚩尤在冀州之野决战。黄帝利用蚩尤部的内部混乱，终于打败了他们。相传，蚩尤请来风伯雨神，纵大风雨，形势十分严峻。黄帝便命令一个有制伏大雨本事的女儿参战。果然，天女一到，大雨乃止，遂杀蚩尤。但是，施展浑身解数的天女也被这种本事所毒化，她变成了一个秃头旱魃。这个故事说明一个深刻的道理：人们在解决某类问题时，采取一种看起来非常有效的措施，但对这种措施事后会带来什么样的灾难性后果，却又显得惊人的无知。

《山海经》里最惨烈动人的故事，是黄帝与蚩尤的大战。《山海经·大荒北经》记载：蚩尤经过长期准备，制造了大量兵器，纠集众多精灵，向黄帝发起攻击。黄帝派应龙到冀州之野去抗击他。应龙是长着翅膀的飞龙，发动滔天洪水围困蚩尤。蚩尤请来风伯、雨师，应龙的军队迷失在漫天风雨之中。黄帝听说雷泽里有雷神，长着人头龙身，雷神的座骑夔牛，经常拍打自己的肚子，能发出惊天动地的雷声，就杀了无辜的夔牛，用它的皮做成大鼓敲打起来，震破蚩尤的凄风苦雨。黄帝又派了天女魃参战。魃身穿青衣，头上无发，能发出极强的光和热。她来到阵前施展神力，风雨迷雾顿时消散，黄帝终于擒杀了蚩尤。应龙和魃建立了奇勋，但也丧失了神力，再也不能回到天上。应龙留在人间的南方，从此南方多水多雨。魃留居北方，从此北方多干旱，她无论走到哪里，都被人们诅咒驱逐，称为“旱魃”。

但是，在当时的历史条件下，黄帝部无法完全控制蚩尤部。于是采取分别对待的办法，将苗民部赶到南方，选择少昊氏作为蚩尤旧部的首领，以结盟而终。黄帝在泰山召开部落联盟大会。《韩非子·十过》：“昔者黄帝合鬼神于泰山之上，驾象车而六蛟龙，毕方并辖，蚩尤居前，风伯进扫，雨神洒道。”蚩尤死了，他的“法”却活着。这是因为“法”适应了当时社会发展的需要，从而得到社会的承认。《龙鱼河图》载：“蚩尤殁后，天下复扰乱不宁。黄帝遂画蚩尤形象，以威天下。天下咸谓蚩尤不死，八方万邦，皆为殄伏。”

第三，炎黄联盟内部分裂。黄帝打败蚩尤以后，炎黄二族的矛盾又尖锐起来，爆发了新的战争。《史记·五帝本纪》记载：炎帝侵凌诸侯，诸侯咸归轩辕。轩辕乃修德振兵，治五气，艺五种，抚万民，度四方，教熊、罴、貔、貅、貙、虎，以与炎帝战于板泉之野。三战，然后得其志。结果炎帝兵败，黄帝获胜。黄帝族与炎帝族的战争主要是为了争夺部落联盟的首领地位，因而黄帝打败蚩尤和炎帝之后，便被尊为首领，并四处征服，维护新的部落联盟。《史记·五帝本纪》记载：诸侯咸尊轩辕为天子，代神农氏，是为黄帝。天下有不顺者，黄帝从而征之，平者去之，披山通道，未尝宁居。

第四次，华夏族与苗蛮族之间的战争。华夏族与苗蛮族的战争主要发生在尧舜时代。相传，尧曾在丹水一代打败过三苗。舜主持华夏联盟时候又与三苗发生战争。舜后来葬于苍梧之野，说明他曾经到过湖南三苗聚集的地区。经过尧舜时代的战争，苗蛮族大部延申至向更南的地区，其中一部分融入华夏族。《尚书·舜典》：流共工于幽州，放欢兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下威服。

《尚书·吕刑》：蚩尤惟始作乱，延及平民，罔不寇贼、鸱义、奸宄、夺攘、矫虔。苗民弗用，灵制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。全段文字大意是：蚩尤开始整肃社会秩序，制定新的行为规则，施及所辖领域内的各类部族，将各种坏的行为总括为寇贼、鸱义、奸宄、夺攘、矫虔五种类型，以此来制约大家。蚩尤的嫡系苗民积极地加以实施，但未能奏效，蚩尤便命令他们用刑罚加以惩治，这种惩罚手段同上述五种类型的坏行为相对应，于是产生了五种无情的刑罚，称为“法”。原先只运用杀戮这种手段，恐怕诛及无辜，才开始增加了割鼻、割耳、宫、刺面四种刑罚。

“法”的产生无疑是一种进步。但是，背弃古老的盟誓传统是不能不受到报复的。当时，人们“罔中与信，以覆诅盟”，大家都不讲信用，不相信盟誓了。加之苗民在推行法时采取了过分的举动：“丽刑并制”，即法外加刑，故而引起骚动，无辜的受难者纷纷向帝王控诉蚩尤、苗民的罪恶。

《国语·晋语六》：臧文仲言于僖公刑五而已：大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。其中，甲兵是指兵器，斧钺既是兵器，又是斩杀俘虏的工具，而刀锯、钻笮、鞭扑都是施以各种刑罚的工具。所谓“大刑用甲兵”，即指最重的刑罚就是实行军事讨伐，有兴师问罪之意。国家形成之后，夏启对有扈氏进行的战争等，均属于动用甲兵的“大刑”。而“其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭朴”则是惩治内部人们的重轻不同的刑罚。

五刑是在战争中发明的。据《尚书·舜典》，舜命皋陶汝作士，五刑有服，主要原因是蛮夷猾夏，外族入侵骚扰，这说明刑律是针对外族的。上古的劓、刵、黥、椓（zhuó，古代割去男性生殖器的酷刑）、大辟的五刑也是苗蛮夷在与华夏族的战争中产生的。所以直到春秋时还有人强调：“德以柔中国，刑以威四夷”，即刑是针对四夷，而德是针对本族的。有鉴于此，近人吕思勉说：“刑之始，盖所以待异族。”

（二）军法约束自己军队每个成员

为了取得战争的胜利，必须有严格的军纪即军法，因而战争中的军法就是中国法中最早的一种主要形式。战争是一种集体行为，为了取得胜利，需要有严明的纪律，需要制定严格的军事法律来约束每一个成员的行为。夏启颁布军令讨伐有扈氏，《史记·夏本纪》记载：夏后帝启，禹之子，其母涂山氏之女也。有扈氏不服，启伐之，大战于甘。将战，作《甘誓》，乃召六卿申之。启曰：“嗟！六事之人，予誓告汝：有扈氏威侮五刑，怠弃三正，天用剿绝其命。尽予惟共行天之罚。左不攻于左，汝不共命；右不攻于右，汝不共命；御非其马之正，汝不共命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则帑戮女。”遂灭有扈氏。天下咸朝。《尚书·甘誓》：“有扈氏威侮五刑，怠弃三正，天用剿绝其命。尽予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社。”从以上引文中可以看到《甘誓》乃是一篇杀气腾腾的军令。夏启把召集六卿攻打有扈氏，说成是奉天之命，对于战斗中执行命令者有赏，不执行命令的，不仅诛杀其人，还要罚及子女。

商汤时期发布军令《汤征》《汤誓》讨伐葛伯氏、夏氏。《史记·殷本纪》记载：汤伐诸侯，葛伯不祀，汤始伐之。汤曰：“予有言：人视水见形，视民知治不。”伊尹曰：“明哉！言能听，道乃进。君国子民，为善者皆在王官。勉哉！勉哉！”汤曰：“汝不能敬命，予大罚殛之，无有攸赦。”作《汤征》。《尚书·汤誓》曰：夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。……尔尚辅予一人，致天之罚，予其大赉汝。尔无不信，朕不食言。尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。

《易·师》云师出以律，指军队要遵守号令。律指乐律，即钟鼓发出的高低不同、频率各异的声音，如后世“鸣金收兵，击鼓进军”之类。《周礼·春官·大师》：“大师执同律以听军声而诏吉凶。”“同律”即关于金鼓号角的节奏频率的规定。这些号令具有极大的权威，任何人不得违反，否则便施以刑罚。

（三）上古三代和秦汉的司法官名称也带有“刑始于兵”的痕迹

部族征战不仅是中国古代法藉以形成的特殊途径，也是古代司法官和司法机构产生的重要渊源。刑出于兵，兵刑同制，还表现为司法与兵政的掌管者的一身二任。司法官称“士”或“士师”、“司寇”、“廷尉”等等，原来都是军职。士、士师。上古的士，既是司法长官，又是军事长官。据《尚书·舜典》，舜命皋陶说：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服。”未加入华夏联盟的苗蛮族和东夷族侵乱华夏，这本是氏族间的战争，应采取军事行动征讨之，而舜却命皋陶作士，运用五刑，讨伐外族，并惩罚内部犯罪。在这里，军事长官与司法长官合二为一，由皋陶担任，既反映了上古时代丙刑合一，又反映刑始于兵的事实。商代和周代的最高司法官为司寇。司为执掌，寇为寇贼。当指外族的劫掠侵犯。战国秦汉时的最高司法长官为廷尉。廷指朝廷或官府，尉是指军事长官。《汉书·百官公卿表》：“听讼必质诸朝廷，与众共之，兵狱同制，故称廷尉。”

近代学者章太炎在《文录·古官制发源于法吏说》指出，法吏未置以前，已先有战争矣。军容国容既不理，则以将校分部其民，其遗迹存于周世者，传曰官之师旅。……及军事既解，将校各归其部，法吏独不废，名曰士师，征之《春秋》，凡言尉者皆军官也，及秦而国家司法之吏亦曰“廷尉”，此因军尉而移之国中者也。陶希圣先生在《中国政治思想史》中也说，古代的刑罚是由兵政主持者掌管。士、司寇、尉，这都是军官也是法官。魏尉请归死于司寇。公孙黑将作乱，子产曰，不速死，司寇将至。司寇或称司败，子西说，臣归死于司败。季孙谓臧武仲曰，子为司寇，将盗是务去。军官兼法官又兼警察了。⁽²⁾

法就是刑法、行政法或者公法，在中国有着悠久的传统，同时有着深刻的文化原因。滋贺秀三先生说，中国的所谓法，一方面就是刑法，另一方面则由官僚制统治机构的组织法，行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成。⁽³⁾费正清先生也指出，在实践上，中国帝王的法典主要是刑法，是为惩治缺乏教养的人用的。它也是行政性的，并规定了典礼的细节。换言之，法典的一部分是有行政裁决积累而成的。它几乎全是公法，其内容涉及办事手续、婚姻、继承以及有关施政的其他重要事项。⁽⁴⁾

梁治平先生认为，与中国古代国家这种家、国不分的种族专政本质相适应，中国古代法只能是合兵刑于一的强暴手段，是一方以暴力无条件强加于另一方的专横意志。从渊源上看，兵与刑同出于王（他同时又是统治者族姓的最高代表与象征），实为王所专有；由功能上讲，它们又都是执行统治者意志，使令行禁止的基本手段。这便是古代中国人兵刑合一的客观基础，亦是最早人们关于法的观念所由形成的历史与文化背景。它们构成了中国古代法的传统。⁽⁵⁾张中秋先生也得出相同的结论。据笔者的观察，中国古代法（以刑为中心）最初主要形成于部族之间的征战，而西方古代法（古希腊与古罗马法）则是氏族内部贵族与平民之间矛盾和斗争的产物。⁽⁶⁾刑归根结底是一种血缘集团的压迫法，并且始终限制在血缘范围内。从这个角度出发，可以说中国的国家与法是血缘组织强化的结果，这是它们日后走上伦理化，并且在自我完善的同时又趋于封闭的历史渊源。⁽⁷⁾