第一部分 研究报告
刑事诉讼中律师调查权的配置——个人权利与国家权力优先性的分析
刘忠 张燕生
（注：刘忠，北京大学法学博士；张燕生，北京市大禹律师事务所律师。）
1996对于中国公检法三家和律师来说，都是一个有太多回忆的一年。六七年过去了，很多人都还记得当年那次自1979年以来中国刑事诉讼领域最大的一次利益大重组对各自的冲击和喜悦。经过艰苦的争吵、互相指责、讨价还价后，在这场重新洗过的刑事诉讼牌局中，律师从法律的纸面规定上得到了很大的实惠，其中一项就是律师调查权利的适度扩大。但是法律从来就不是一个自给自足的系统，法律的实施在实践中要受到各种各样的牵掣，律师调查权同样也不能例外。时至今日，律师调查权的配置依然是刑事诉讼实践和理论上的一个难题，甚至我一直觉得它是制约中国刑事辩护制度发展的一个最关键的瓶颈，尽管这样一个论断缺乏经验性的数据支持。
在中国当下，公检机关是不折不扣的强力集团，律师作为为社会提供法律服务的人员和自由职业者，是名副其实的幼小群体。在整个主流媒体中，公检机关的声音作为强势话语一直是要被弘扬的主旋律，处于一种具有垄断优势的话语霸权地位，而律师的声音通常是被掩盖在洪流中，发不出声来。本文的材料来自于北京律师协会和零点调查公司所作的联合调查。由于这个调查的对象全部是北京市的执业律师，因此代表的是律师的声音。但是刑事诉讼是一个公民个人与国家、被害人与被告人激烈冲突的一个场域，因此作为一项现状的调查分析研究，为了使结果更可能的反映冲突各方关于律师调查权配置的观点，笔者还在不同的场合就这个问题对一些警察、检察官、法官作了一些访谈。尽管规模很小，但是却较能反映在这一问题上检控方、公权力行使者的一些情绪观点。
在本文写作之前，笔者设计了以下几组变量，试图用SPSS进行双变量分析。它们是：侵害法益与调查被拒绝关系、有无被害人与调查被拒绝关系、检察自侦案件与调查被拒绝关系、公安侦查案件与调查被拒绝关系、同一案件在检法机关被拒绝的变量分析等几组。但是在对调查问卷的回答中没有完全显示这些分析所要求的数据情况，因此这样一个分析只能是一个畅想。笔者清楚的记得在整个问卷设计的时候，北京律师协会刑辩委员会的诸位资深大律师对于每一个执业律师回答这样一套问卷的困难已经作了充分的估计，因为很多案件必须翻阅当时的案卷，而更多的案件由于业务十分繁忙是没有记录的、也回忆不起来，案卷里也不会记载当时的详细情况。因此要作这样一个分析确实很难。但是北京律协的钱列阳大律师在一次讨论的时候有一句话笔者印象深刻：同意律师会见和调查的案件就那么几起，一回忆就回忆起来了，剩下的都是不允许的。如果是这样的话，那么我以上所设计的各组变量在实践中都是没有意义的，因为有一些变量的频次可能一直是零。但是我还是想把这些想法列出来，以供后来的研究者借鉴。
一、律师调查权确立的伸张
在此陈述支撑律师调查权利确立的根据，笔者只是想使这个问题在逻辑上更恰当一些，并不具有当然的大前提的意义，更不是如有的人一样拿应然来裁剪司法事实，进行道德优越的批判。赋予律师在中国刑事诉讼中以调查权，就很多人看来，也并不是生来与俱当然就享有的先赋权利，在西方被视为当然的权利在中国还必须辨正。笔者将律师调查权利的伸张作为第一部分，是想与此后的中国法律规定与司法的现实描述作一个反衬对比，然后探求二者紧张对立的政治社会原因，进行一种因果分析。
律师的调查权并不是一个律师的权利，就笔者看来，这个权利其实是犯罪嫌疑人、被告人的权利。因为在刑事诉讼中律师是以犯罪嫌疑人、被告人的代理人的身份出现的，因此他的权利依附于委托人。律师的调查权利实际上是犯罪嫌疑人、被告人权利的自然延伸。
在思想史上，柏林在贡斯当的古代人的自由和现代人的自由的基础上（注：〔法〕邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年12月第1版。）提出了消极的自由和积极的自由（注：Negative liberty、positive liberty 也有译为肯定的自由、否定的自由，负面的自由、正面的自由。），即一个是“freedom from...（免于……的自由）”，“一个是freedom to do...（去做……的自由）”。柏林认为，否定的自由的含义来自对一个或一群人在不受他人干涉和强迫的情况下从事活动的那一空间的追求，与之相关的问题是：“在什么样的限度以内，某一个主体（一个人或一群人），可以或应当被允许做他所能做的事，或成为他所成为的角色，而不受到别人的干涉？”而肯定的自由的要求则产生于“每个人都想成为自己的主人，都要自我导向。自我实现的那种愿望”，与之相关的问题是：“什么东西或什么人，有权控制或干涉，从而决定某人应该去做这件事，成为这种人，而不应该去做另一件事，成为另一种人？”（注：胡传胜：《自由的幻象——柏林思想研究》，南京大学出版社2001年6月第1版，第84页。）柏林的这样一种论断对应于刑事诉讼中，就成为犯罪嫌疑人的两种权利的理论支撑，这就是沉默权和律师调查权。
在侦查阶段，犯罪嫌疑人的权利一个是消极的权利即沉默权——不能被强迫自证其罪，即在国家权力对自己进行追究的时候享有一个防御权；另一个是积极的权利即聘请律师开展同步平行调查的权利，即在国家权力对自己进行追究的时候享有一个主动的进攻权。犯罪嫌疑人沉默权的确立在中国当下还是一个学术话题，成为现实的权利还需时日。因此，较之这样一个消极防御权利的确立更为激进的积极进攻权的配置可能还是一个下时段的问题。
现代刑事诉讼的一个最基本的假设前提就是对抗制更有利于发现真相。而对抗意味着双方的势均力敌，只有势均力敌才可能存在对抗，如果是一方过于强大，另一方过于弱小的话，那么对抗就演化为了以强凌弱，成了“作秀”。某法院的一位刑庭庭长曾经对于律师辩护说过这么一句话：律师做刑事辩护就是给死人烧纸！言下之意，有两点：第一，刑事辩护没用；第二，明知没有用，但是可以给活着的人一个心理安慰。我想如果对抗制是排除了万能的上帝的存在，是人类的思维所能想到的发现诉讼真相的最好的办法的话，如果不给予控辩双方一个平等武装的话，那么可能律师辩护只是比给死人烧纸更多心理安慰的意味，而没有任何实际的功用。埃尔曼曾经有过这样一个断言：“社会越是趋向专制，检察机构的地位便会越高，他们的对手所受到限制便会越多。”（注：〔美〕埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年3月第1版，第168页。）控辩双方平等，通常只是狭隘的理解为法庭上公诉人和辩护人的权利义务安排对等和平等。但是在法庭上公诉人的公诉活动是否能够成功，是以侦查阶段的侦查工作能否顺利的展开为前设要件的，所以近年在理论界提出要检警一体化，实践中很多检察院也搞了检察引导侦查办案等具体做法。因此控诉任务实际是由公诉人和侦查人员共同完成的。因此在刑事诉讼实践中，律师与控诉方的平等武装就应该是律师调查权大致与侦查权对等，然后才是律师的法庭上的辩护权大致与公诉人的公诉权对等。实际上，由于1997年刑事诉讼法将公诉人当庭的法律监督权去除以后，律师的法庭辩护权利与公诉人的公诉权已经基本上做到了均衡。但是与公诉人的公诉活动依赖于侦查权的展开一样，律师的辩护成功也依赖于律师在整个检警机构进行侦查和审查起诉阶段独立从事调查权的展开。而这样一个意义的控辩平等，也就是律师调查权恰恰是整个刑事诉讼中最敏感，对于检警机构最富有刺激的一个问题。
在英美对抗制的刑事诉讼制度下，控诉方和辩护方是平等的当事人，因此英美的这种诉讼制度又被称为当事人主义。但是这种控辩双方作为平等当事人的平等是法庭对抗时的庭上平等，也是包括控诉方在出庭公诉之前所作的准备，即在侦检一体化思维下的侦查权和与其平行展开进行对抗的律师的调查权的平等。我国将诉讼分为三种形态：民事、行政和刑事。在民事诉讼领域，原告被告双方作为当事人进行平等对抗。但是在行政和刑事诉讼领域，由于对抗的一方是国家，因此始终强调国家对于个人的优先性。而英美是按照结果进行划分，不区分什么行政诉讼或刑事诉讼，只要国家对公民或法人一方当事人进行了人身和财产限制，那么公民、法人当事人一方就可以提出诉讼，直至提出违宪性审查诉讼。同样，在英美不区分什么刑事诉讼还是民事诉讼，在法庭上，检控方和律师是平等的主体，双方的权利义务配置相当。但是对于作为检控基础的侦查权和律师辩护基础的律师调查权是否平等，就不是那么想当然贯彻平等武装原则了。
政治思想史上的很多人对于公权力行使过程中可能滥用的怵惕已经做过很多经典表述。如休谟说：“在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约、监控机构时，必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。我们必须利用这种个人利害来控制他，并使他与公益合作，尽管他本来贪得无厌，野心很大。”（注：〔英〕大卫·休谟：《休谟政治论文选》，张若衡译，商务印书馆1993年1月版，第27页。）
联邦党人有一句被人多次引用的名言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府能管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”（注：〔美〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。）诚然，经典表述不能作为我们考察现实、观察问题的出发点，更不能作为我们设计制度的依据，如果是那样的话，无异于另外一种翻版的“两个凡是”——凡是经典思想家说过的话我们都要执行，凡是经典思想家的指示我们都要始终不渝的贯彻。公共权力产生几千年来的历史，当然也包括中国当下的公检法人员的权力运作现状，使每个人哪怕最善良的人也会清醒地认识到：权力者也是凡人，作为公权力的行使者——公检法人员有着生杀予夺的大权；作为一个普通的自然人，他有着常人一样的七情六欲。作为公权力行使者的公共人格和具有同样一副沉重的肉身的自然人人格，无时不在互相冲突。于是，套用鲁迅的一句名言就是：我向来是不惮以最害的恶意来揣测权力行使者的。因此，整个刑事诉讼制度的设计无非都是在约束、防止他们人格的越位。
一起刑事案件的发生会在空间留下很多痕迹，由于时空不能倒转以及人的认识能力的局限，我们对既往案件的认识只能通过它发生时留在时空中的印痕来回溯。比如，作为一起普通的故意杀人案件，侦查人员查明作案的犯罪嫌疑人和犯罪事实，无非是通过：一、勘验现场；二、寻访、调查目击证人。但是如果一个侦查人员故意毁损证据、甚至制造假证，或者仅仅是由于能力所限，对于许多应当收集的证据——可能是犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻的证据，没有收集到。如果这个涉案的犯罪嫌疑人是在当下的中国的话，那么他可能就必须等到法庭审判阶段才有救济机会。这还只是乐观的推想，其实在中国马拉松式的刑事诉讼案件推进过程中，等到了审判阶段，一个当初案发的现场通常早已毁损或者面目全非；当初的目击证人也由于时过境迁，记忆发生偏差、紊乱，甚至张冠李戴不能提供任何有证明力的证据了。于是，在这个阶段被告人和律师只能消极的防守作空口的辩解，而不能做积极的进攻，如果说还可能有点进攻火力的话，那也只能是对检侦机构提供的文本和证据进行吹毛求疵——通常只是对于证据的合法性捡些漏洞，对于证据相关性和诸证据之间的补强力和证明方向运用软弱的逻辑规则作一些无关痛痒的挑剔，而这除了会使控诉方和法官不耐烦、认为律师有些书呆子气以外，并无什么震撼的效果。
记得托马斯·阿奎那将法律分为神法、自然法、实定法、人法。美国的诉讼制度在中国很多刑事诉讼法学家的心目中具有神法或自然法的意味，仿佛是指引中国刑事诉讼法学前进目标、校正方向的灯塔，至少是具有公理和大前提的意味。于是，不管是哪种观点，尽管在很多问题上，中国刑事诉讼法学者们吵得一塌糊涂，但是在中国刑事诉讼法学现代化的目标上却具有一种重叠共识——美国诉讼制度的今天就是中国诉讼制度的明天。惟一的区别就是激进与渐进的差别，或者说是保守改良和休克式的革命的差别。在学者层面，律师调查权的扩大配置都是一个一致的意见。
二、现行法律规定和现象叙述
1997年1月1日刑事诉讼法实施后的一段时间，以检法冲突为核心的各种诉讼冲突、矛盾纷起，许多地方检法两家因为审判台高低、检察官是否要起立、移送案卷等问题争论不休，甚至开不了庭。在律师调查权的问题上，律师也遇到了前所未有的抗制。以至于到了1998年，在八届人大最后的岁月里，在人大和两高首长都要换届之前的春节前的间隙，出台了一个著名的48条，其中对于律师调查权的问题又作了一次强调（或者可以说是两高作了一个保证）。就在1998年1月19日这份以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会六家的名义颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（俗称的48条）的第13条和第15条，又将《刑事诉讼法》第37条照原样抄录一遍，与《刑事诉讼法》的内容一字不差（以示重申？！），惟在第15条末尾加了一句：不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。
1.《刑事诉讼法》第36条（注：本文只是考察律师的执业状况，为了叙述方便，凡是涉及到其他辩护人的地方均省略。）规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信……辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。
实践中，一个检察官用一个概括性的词对允许律师查阅的诉讼文书的范围进行了总结：“凡是盖了章的就能看，没有盖章的不能看。”
2.《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
随后的《律师法》第30条马上跟进，规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料。”第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”
《刑事诉讼法》第36条和第37条的规定实际上涉及审查起诉阶段和审判阶段。
（一）审查起诉阶段
在该阶段，最高人民检察院在其颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第322条规定：“辩护律师查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，应当向审查起诉部门提出书面申请，审查起诉部门应当要求提出申请的辩护律师或者其他辩护人提供表明自己身份和诉讼委托关系的证明材料”。“审查起诉部门接受申请后应当安排办理；不能当日办理的，应当向申请人说明理由，并在三日内择定办理日期，告知申请人”。“查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料应当在文书室内进行。”
第323条规定：“辩护律师申请人民检察院向被告人提供的证人，或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，人民检察院认为需要调查取证时，可以收集、调取。”“人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。”
第324条规定：辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的，人民检察院应当在接到申请后七日内作出是否许可的决定，通知申请人。
《律师办理刑事案件规范》（修改稿）第49条至第58条对刑事诉讼的规定作了细化，其中第50条规定：经本人同意，辩护律师可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料，但事先应向人民检察院提出书面申请并取得同意。第54条规定：律师在调查、收集案件材料时，可以录音、录像。对被调查人录音、录像的，必须经被调查人同意。第58条规定：审查起诉阶段，辩护律师认为必要时，可以申请人民检察院收集、调取证据。
根据这些规定，律师在审查起诉阶段没有独立的调查权：
1.律师对于辩方证人的调查要经过证人或者其他有关单位和个人同意；
2.律师没有强制取证的权利，在律师自己取证困难的情况下，要向检察院或法院申请来协助收集、调取证据；
3.律师对于被害人和控方证人的调查权受到两个限制：一要经过人民检察院或者人民法院许可；二要经过被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。
另外，《刑事诉讼法》第37条的条文作出了一个很有点滑稽的设计：辩护律师在自己取证困难的情况下，可以申请作为与自己对抗一方的控诉机关人民检察院调取证据。那么根据这项规定，作为与检察院对抗的律师到检察院去请求对方借给自己一点枪支弹药到战场上去消灭对方的请求在实践中的情况如何呢？
在本次调查中，根据最后的统计结果（见附图一）：律师申请检察院收集调取证据的案件有0.96件（673个律师回答），只占同期律师办理案件的7%。其中，有266个律师的申请案件数量大于0件，在这266个律师所申请的案件中，检察院的处理方式是：
A.同意您的申请并收集调取证据的有0.62（有效值N=266）件，占同期律师办理案件的4%；
B.没有任何理由而置之不理的有1.08（有效值N=266）件，占同期律师办理案件的7.9%；
C.认为您的申请没有必要而不同意收集调取证据的有0.7（有效值N=266）件，占同期律师办理案件5.1%。
需要引起注意作对比的是，根据此次调查：从1997年1月1日到2002年6月30日，受访律师平均每人办理了13.62起刑事案件。
附图一
此外，当律师自行调查时，检察院不许可律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人进行调查的有0.47件（672个律师），占律师同期办理案件数的3.4%（见附图一）。一共有142名律师反映存在检察院不许律师向被害人家属及提供的证人进行调查的情况，其中有35.9%（有效值N=51）的律师说检察院不为此说明任何理由；其次是认为可能影响诉讼31.0%（有效值N=41），没有必要30.3%（有效值N=42）或者可能激化矛盾20.4%（有效值N=28）等原因（见附图二）。
附图二 检察院不许律师向被害人家属及提供的证人进行调查的理由（有效值N=142）
这样一个制度设计的前提仍然是传统的刑事诉讼思想，就是把检察院当作和法院一样的国家的司法机关。认为检察院和法院一样都是“打击犯罪、保护人民”的政法机关，双方只有分工不同，而没有现代刑事诉讼意义上的权力分立差别。所以作为辩护人的律师无论是向检察院还是向法院提出调查取证请求，作为一个“公正中立”、“只有所代表的国家和人民利益而没有自己部门利益的”检察院都应该而且会同意这样的请求，积极配合取证的。但是由于错案责任追究制和国家赔偿制度的建立以及新的刑事诉讼法的制度设计变更，检察院越来越由1979年《刑事诉讼法》时还有的浓厚的中立的司法机关的角色变成了一个纯粹的追诉机构，一个不折不扣的控方。因此，在这种情况下，还让律师向与自己作为直接对头和利益冲突者的检察院来申请调取证据就颇有些滑稽了。
这样一个问题的出现，跟1997年《刑事诉讼法》的一个利益平衡考虑也有关系。其实作为公诉方的检察官这样做是因为自己的案卷全部移送到法院后，律师会对公诉人的各种底牌了若指掌。而律师在整个审查起诉阶段和法院审判阶段收集的哪怕是对案情有最微小影响的证据，根据刑诉法的规定都是不向法院移送，更不会向公诉人展示的。为此律师在法庭上出示的任何一个“新证据”都会造成公诉人的被动。而证据最容易发生变化，最容易给公诉方造成被动的就是来自控方自己的证人和被害人。因此在1997年《刑事诉讼法》没有建立证据展示制度的情况下，《刑事诉讼法》对于律师的调查权作出这样的限制是对双方的利益作出的一个表面上看是平衡的规定。但是这样的限制无疑是堵死了律师通过公诉方取证的道路。
当然一个证据展示制度就可以解决这个问题。但其实无论是作为“伏击律师”的控方的检察院来说，还是根本就不向法院和公诉人移送任何一份证据的律师来说，这样的行为都是无可厚非的。
经济学方法论的一个基本前提就是理性人，也就是在社会中人都追求个人利益的最大化，这是任何一个具有自由意志的人的最原始的冲动，是人的本能要求。根据达尔文的生物进化论，亿万年中生物的“物竞天择适者生存”的自然选择铁律已经决定了生物的生存是第一本能，如果不能将自己的利益最大化，那么在生存竞争中就可能被淘汰掉，就意味着自己基因的丧失。因此这样一种为了个人的利益而争斗的行为是包括人在内的任何生物的本性之所在，是不应受谴责的。“爱你胜过爱我自己”是一种反人性的论调，背后通常隐藏的是某种阴谋。
这种为个人的利益进行的鼓呼因为是一种人性的朴素的本能要求，因此任何人都不应因此而受到谴责。同样，任何人也不能因此而享有道德上的优越攻击对方的本位。亚里士多德在他著名的《尼各马克伦理学》中说：“人人都爱自己，而自爱处于天赋。”并且这种自爱的天赋不应受谴责，更不应被根除。“每个人是自己的最好朋友，并且应该最爱自己。”没有这种自爱的天赋，人类生活就是无法进行的。受谴责的“不是自爱的本性而是那超过限度的私意”（注：转引自丛日云：《西方政治文化传统》，大连出版社1996年12月第2版，第110页。）。“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”。马克思也说过人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。人类在很大程度上是被利益所支配的，并且甚至当他们把关切扩展到自身以外时，也不会扩展的很远。
我们长期以来习惯了一种道德主义的思维，总是从道德上来考虑冲突的双方，其实在一个冲突的复杂局面中，各自的身位和选择是由制度确定的。诉诸于道德并不是一种法律人应有的思维，其实制度的选择和设计才应该是法律人的行事方式。
我们再看审判阶段如何：
（二）审判阶段
与《刑事诉讼法》的规定相适应，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第40条规定：人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间……但审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料，辩护律师和其他辩护人不得查阅、摘抄、复制。第43条规定：辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书。第44条规定：辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。第45条规定：辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。……人民法院根据辩护律师的申请收集、调取的证据，应当及时复制移送申请人。第46条规定：辩护律师根据本解释第43条、第44条、第45条第一款规定提出的申请，应当以书面形式提出，并说明申请的理由，列出需要调查问题的提纲。
《律师办理刑事案件规范》（修改稿）第76条规定：在审判阶段，律师可以根据实际情况依法调查、收集与案件有关的证据材料。第77条规定：律师向证人调查、收集证据，证人不同意作证的，律师可以申请人民法院通知其出庭作证。第78条规定：律师根据案件需要可以申请人民法院收集、调取证据。
在目前的司法体制改革讨论中，一个重大的改革就是要在诉前设立一个“第三方”，以解决诉前的程序性裁判机制问题。笔者亦认为，尽管诉前第三方的建立有很多制度设计的冲突和矛盾无法克服，但是对于通过令状方式解决律师调查难、会见难等问题从学理上是有着十分积极的意义的。因为如果说检察院作为和律师具有直接利害冲突的对抗方，在律师来请求自己申请调查取证的时候，出于一种本能而拒绝的话，那么作为学理上“客观中立的”、“与控辩双方无利害冲突的”、“当事人审判方式下的第三方”的法院是应该做到不偏不倚的。姑且不管尚是远景规划的侦查法院或预审法院、治安法院也好，那么在我们已经建立起来的第三方居中裁判机制中，通常被认为在1997年以后已经摆脱了纠问式面孔而走向当事人主义的审判法院在实证上是否能够作到真正的中立呢？
根据统计（见附图三），在本次调查中，律师在一审阶段申请法院收集调取证据的案件有1.41（有效值N=672）件，占同期律师办理案件数的10%（在图上标识为C03），法院的处理方式是：
A.法院同意律师的申请的有0.94（有效值N=386）件，占同期律师办理案件数的6.9%（在图上标识为C03A）；
B.法院没有任何理由而置之不理的有0.77（有效值N=386）件，占同期律师办理案件数的5.6%（在图上标识为C03B）；
C.法院认为律师的申请没有必要而不同意收集、调取证据的有0.82（有效值N=386）件，占同期律师办理案件数的6%（在图上标识为C03C）。
附图三
根据本次调查，律师自行调查的案件有2.28（有效值N=669）件，占同期律师办理案件数的16.7%（在图上标识为C04A），法院不许可律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人进行调查的有0.90（有效值N=345）件，占同期律师办理案件数的6.6%（在图上标识为C04B）。
再次需要引起注意作对比的是，根据此次调查：从1997年1月1日到2002年6月30日，受访律师平均每人办理了13.62起刑事案件。
另外，一共有111名律师反映存在法院不许可调查受害方家属和证人的情况（见附图四），其中有36.9%（有效值N=41）的法官说辩护律师接触这些人可能影响诉讼，其次是32.4%（有效值N=36）的法官不解释任何理由，还有法官认为没有必要（30.6%，有效值N=33）或者可能激化矛盾（22.5%，有效值N=24）等原因。
附图四 法院不许可调查受害方家属和证人的理由（有效值N=111）
此外，（见附图五）律师在二审阶段申请法院收集、调取证据的案件有0.56（有效值N=673）件，占同期律师办理案件数的4.1%（在图上标识为C05A）；二审法院接受申请的有0.27（有效值N=673）件，占同期律师办理案件数的1.9%（在图上标识为C05B），也就是说只接受了50%的申请。
附图五
律师在二审阶段提出新的证据的案件有0.82（有效值N=672）件，占同期律师办理案件数的6%（在图上标识为C06A）；二审法院予以采纳的有0.35（有效值N=673）件，占同期律师办理案件数的2.5%（在图上标识为C06B），还不到申请数的一半。
法院或检察院基于律师的申请而收集、调取证据时，律师被允许在场的案件有0.18（有效值N=673）件，占同期律师办理案件数的1.3%（在图上标识为C07）。
据此前对一些检法机关的访谈，很多检察院和法院对于律师有可能在1997年以后申请调查取证作了很多应对方案，其中就准备在起诉处和刑庭专门设一个内设办公室由专人来经常性地对律师的调查权进行程序上的、实质上的审查和办理相关手续。但是，事实上检法两院门口根本没有想像的门庭若市，还是一如往昔的门可罗雀！
既然律师调查权那么重要，法律又作出了准予调查的规定，为什么律师没有积极踊跃的行使自己的权利，“为权利而斗争”——既为被告人的“积极自由的权利”也为自己的律师调查权呢？
而且在办理的全部刑事案件中，有较多的案件是律师认为本应进一步调查收集证据才能保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但却由于种种原因没有开展调查（见附图六）。
附图六 本应进一步调查收集证据才能保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但却由于种种原因没有开展调查的案件数（有效值N=598）
那么究竟是什么原因使律师望而却步呢？
根据这次调查（见附表一），除由于检察院、法院的不批准或不理睬外，律师根据案件情况认为应该调查而没有调查的最主要原因是42.2%（有效值N=284）的律师担心自己被追究刑事责任，15.3%（有效值N=103）的律师担心自己或被调查人的人身或财产安全可能受到对方威胁，12.3%的律师担心公检法机关可能因此对犯罪嫌疑人或被告人进行报复性处理。
在各种原因中，占第一位的是陈瑞华老师当年所总结的律师辩护的“五难一害怕”中的“一害怕”——也就是《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条的问题。
《刑事诉讼法》第38条规定：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。
《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
对于这个问题，本课题已经有人研究，兹不赘述。但是在作本项调查时，作为这个问题的逻辑展开，我们设计了下面几个问题，由此可以反映现实中这个问题的状况：
在律师办案过程中（见附图七），15.8%（有效值N=106）的律师表示出现过在侦查机关调查取证之后，辩护律师再对证人进行调查时，证人作出了与以前不同的证言的情形，56.6%（有效值N=381）律师表示没有出现过，另外说不清的有27.7%（有效值N=186）。
附图七 是否出现过在侦查机关调查取证之后，您再对证人进行调查时，证人作出了与以前不同的证言的情形（有效值N=673）
（见附图八）在128个出现证人的证言不同的案件中，证人或律师因此被公安检察机关作出不利处理，如被传唤或被追究伪证罪的刑事责任的情况占到5.5%（有效值N=7），没有被公安机关作出不利处理的占50.8%（有效值N=65）。
附图八 证人或您自己是否因此被公安检察机关作出不利处理，如被传唤或被追究伪证罪的刑事责任（有效值N=128）
三、律师调查权确立的阻隔
在这次调查中，律师们反映我国律师的调查权在立法和司法实践中存在的阻隔有以下原因：
1.法律规定不明确，或只是原则性规定，缺少操作性；
2.律师取证风险较大，法律缺乏对律师权利的保障，因此律师担心被受害者或者公安机关报复；
3.律师与其对应的司法机关权力严重失衡（律师要通过公安机关、检察机关进行调查取证的难度大）。
详细的情况，在下边的列表中我们可以看到：
对于改进和完善立法和司法中存在的问题，律师们给出了很多的方法。其中比较集中的意见在于通过立法保证律师的调查权或者增加律师调查权（43.6%，有效值N=256），其次是21.6%（有效值N=127）的律师认为对于相关部门的配合应作出法律规定（见附表三）。
客观而论，北京集中了中国几乎最大群体的律师而且是最优秀的律师。目前在北京注册的执业律师已经有七千多名，但是做刑事案件业务的不到十分之一。每年中国最优秀的法学院学生毕业后如果不是选择出国的话，就业首先是选择北京的各大律师事务所。但是这些学生清一色选择的都是作金融、证券、房地产、进出口贸易等非讼业务，作诉讼的也是作民商事诉讼。相对于这些“显途”和“阳关大道”，作刑事诉讼被很多人视为末路和越走越窄的羊肠小道。当然，收入也是一个方面。但是，这么多优秀分子中就没有人想做中国的德肖维茨吗？当看见一个被指控犯下惊天大案、吸引了全中国乃至全世界眼球的“刀俎下的鱼肉”，在自己的律师攻略下潇洒的走出法庭，和自己在摄像机镜头前兴奋的拥抱，并举起中指和食指的时候，难道不比作一个股份公司上市对律师更有成就感，更有吸引力吗？毕竟根据马斯洛的心理学的需要等级表（注：〔美〕弗兰克·戈布尔：《第三思潮：马斯洛心理学》，吕明等译，上海译文出版社1987年2月第1版，第57页。），人的最高需要就是“自我实现的需要”。况且，非讼业务方面，由于集中了过多的人力，致使平均利润率会逐步下降，而刑事诉讼业务却会因为供求的反转而实现平均利润率的大幅上涨，甚至个别律师会在一些大案中得到远远超过平均利润率水平的超额利润，收入也不会成问题的。
仔细看了上边这些律师的回答，发现这些律师出于对自身执业安全风险的担心和目前中国诉讼状况的成本收益分析得出了最有利自己的决定那就是不进入市场，持币待购或转向其他领域。因为在一起刑事案件中，律师的调查权直到审查起诉阶段才享有，“等得花都谢了”，那么律师尤其是一些有名望的大律师接受这样一起案件也多少会有些力不从心，成为法庭上的一个摆设而已，这样的结果对于律师的声望和自我认同都是一个很大的伤害。所以很多律师就退出了刑事辩护这个市场，转而投向其他非讼业务或民商事诉讼这些律师个人作用发挥比较明显，个人的精力、名声、成本付出有较高回报的领域。此外，对于律师调查权制约的另外一个担心，就是《刑法》第306条的问题。
只有改变整个刑事诉讼辩护领域的制度供给严重不足的状况、减少进入风险，才能使这个问题有所改变。那么除了上述这些律师从经验表层所谈的障碍之外，有没有更深入的阻碍因素？
四、律师调查权的抗制因素分析
此前，尽管一直没有大规模的实证数据分析支撑，但是在1997年以后，仅凭很多法学家的局部了解和对于个案的关注，许多学者就得出了一个结论，那就是1997年的刑事诉讼法改革基本上是失败的。其中原因很复杂，很多学者开始反思，反思的结果就是中国刑事诉讼法所赖以存在、运作的司法体制和证据制度没有改革。于是很多学者把主要注意力转向了司法体制和刑事证据改革，从而形成了1999年前后声势浩大的司法体制改革和证据研究热潮。从北京律协的这些调查中，也可以反映出司法体制的确在很多情况下是制约刑事诉讼法条文实施的最大阻力。比如检察院的地位、法院的权力的定位等等。但是笔者认为这可能还只是一个方面，而且不是主要的方面。例如，在律师向学理上定位中立的第三方法院请求进行调查的时候，为什么就没有表现出英美国家法院的行为，为什么在拒绝律师的请求上比与律师对抗的检察院一点都不含糊？所以仅靠司法体制的改变可能会有些用，但是未必会药到病除。笔者试图从政治社会学等角度对这一个问题作一个扫描，可能很多原因并不能在短时间内解决，但是找到这些原因可能会利于我们对这一现象的认识。
在中国当前的情况下，讨论律师的调查权（主要是侦查阶段的律师调查权），笔者一直认为首先是个政治问题：国家肯不肯把这样一个与国家对抗的权力交给律师。按照埃利亚斯的说法，对合法使用暴力的权力的垄断与对税收的垄断是现代国家的基本特征。（注：〔德〕埃利亚斯：《文明的进程：文明的社会起源和心里起源的研究》第二卷《社会变迁文明论纲》，袁志英译，三联书店1999年6月第1版，第118—130页。）而这种权力，如法家鼻祖韩非子所说乃是“国之利器，不可以示人”。
律师作为公民的代理人，代表的是一种与国家对抗的力量，而一个国家是否能宽容到允许把自己手中的权力交给一个老百姓，尤其是有证据被指控为罪犯的人的代理人来行使，涉及到的是政治思想史中的一个基本的问题，个人与国家的权利边界划分问题。
个人与国家的关系的纷争始于西方文明的源头——希腊文明。在柏拉图的理想国里，强调社会的有机统一性，强调各个部分对于整体的服从，整体凌驾于各个局部之上。而原子论的学者则强调人的个体存在的特征。在启蒙运动期间，法国启蒙思想家从一种先验的立场论证了“天赋人权”思想，认为人有生存自由、平等、财产私有等不可剥夺的权利。
从启蒙时代开始，强调公民个人的自由，视国家为必要的恶的思想在西方逐步深入人心。在国家公权力和公民的个人私权利的临界时强调公民个人的私权利具有毋庸置疑的优先性成为自由放任时代西方政治哲学的核心理念。但是随着20世纪30年代大萧条的到来，凯恩斯主义开始抬头，与此同时，政治上的国家主义影响日益增大。国家开始作为一个独立的实体，被认为具有优先于个人权利的现在性。中国在1949年后深受前苏联体制影响，国家和社会统为一体，国家对公民社会的安排和干预被认为是理所当然，而对国家的抗制被认为是大逆不道。1978年后的中国，一种新权威主义思想认为，中国现代化的实现和整个社会的转型必须有一个强有力的国家政权来推进。这种政治学主张，在中国保持强有力的政府是中国得以以较少的资源和较小的社会动荡风险渡过社会转型期，实现整个社会的现代化的最好途径，否则就会出现前苏联和东欧国家所面临的各种政治、经济、社会问题。
在中国，法律就是刀把子，赋予律师以调查权首先就意味着刀把子丢失、把关把不严了。在传统的国家至上主义思维下，这绝不是一个抽象的问题。因此律师在侦查阶段的调查权能否确立首先是个政治问题。这种情状确应了罗科信的那句话：刑事诉讼法是一个国家宪政的测震器。（注：〔德〕克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年4月第1版，第2页。）
马克思在《德意志意识形态》中给犯罪下过一个被社会主义国家视为经典的定义：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争和法一样，也不会随心所欲地产生的。”（注：《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页。）在中国的经典教科书中，犯罪被解读为具有强烈阶级性的社会现象，认为“犯罪的阶级性是犯罪的本质属性。”（注：高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年12月第1版，第395页。）
犯罪嫌疑人或被告人是被镇压的对象、被打击的客体，在媒体上是常与“穷凶极恶”、“社会渣滓”、“气焰嚣张的歹徒”等字眼联系在一起，是已经被标定的一群非我的“异端”。这些人只能低头向党和人民认罪，老老实实交代自己的罪行，服服帖帖的接受改造，而不能向党和人民讨价还价。某个横行乡里的犯罪嫌疑人一旦被刑事拘留——“被抓起来了”，其所在的村子里的老百姓们就可能奔走相告，拍手相庆。公安机关、检察机关甚至也会把原本只是一个强制措施的逮捕的效能放大，举行公开逮捕大会，以彰显犯罪嫌疑人已经罪不容赦。甚至迄今，在很多地方，被告人表示上诉还在很多法官心目中被认为是“认罪态度不好”的表现。在长期的政治意识形态规训下，一般老百姓也认为被告人就是要被“严打、严管”的一群恶人，律师为他们辩护就是“为坏人说话”，“为坏蛋开脱”，甚至在很多地方出现过与被告人、被害人都素无关系的法庭旁听群众在休庭后殴打为被告人辩护的律师的情况。
在官方意识形态中，这种犯罪观可能比民众更重一些，因为我们一直是用一种军事斗争的思想来对付刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人的。1983年邓小平著名的北戴河“七·一九谈话”中讲到：“在三年内组织一次、二次、三次战役，一个大城市，一网打尽，一次打他一大批……并得到人民解放军的支援。”正是这次与公安部负责人的谈话（指示）掀起了中国建国后的第一次“严打”，即1983年“严打”。
如果不是看谈话的背景和时间，我们分明看到的是一次战争前的战役部署。此后的“严打”确实也是按照一次对敌斗争的形式安排的。当时的最高检察院检察长杨易辰在回忆录里对当年这场“严打”描述到：“应该把严重刑事犯罪分子当作敌我矛盾处理。三年为期，三个战役，解决社会治安问题。”（注：《杨易辰回忆录》，中央文献出版社1996年6月第1版，第390页。）“第一战役第一仗是从1983年8月到12月…浮在面上的犯罪分子大多数被扫荡了”“一仗与一仗之间要拉开空挡”，“应在第一仗基本结束后，认真总结经验教训，为打好第二仗，乃至第二个战役提供更有利的条件。”“从1984年9月前后到1985年，是严打斗争的第二战役，这是最具关键性的一个战役，是严打斗争取得决定性胜利的根本所在。”（注：同上书，第390—395页。）
既然控制刑事犯罪是一场你死我活的对敌斗争，那么律师给作为无产阶级专政对象的犯罪分子进行辩护和提供法律帮助就无异于是与民为敌的帮凶，是资敌的奸细和应该小心防范的民贼！
著名人权律师张思之老先生回顾律师制度恢复二十年走过的路，有过一句忠告：“在当代中国，登高或有风险；但我的感受是：我们的最大风险是起自平地的‘自毁’与‘自误’。”（注：张思之：《我的辩词与梦想》，学林出版社2001年3月第1版，第567—568页。）对目前律师的职业素质的评价和担忧，是阻碍和影响律师调查权的一个十分重要的因素。
费孝通先生早年描写过在乡土社会里的律师形象，他：“一说起‘讼师’，大家都会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。可是在都市里律师之上还要加个大字，报纸的封面可能全幅是律师的题名录。而且好好的公司和个人，都会去请律师作常年顾问。”（注：费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年5月第1版，第54页。）到今天为止，在很多民众中，尤其是在很多公检法机关工作人员的心目中，律师还是一个收当事人的钱起不了什么作用或者就是在法官和当事人之间起一个桥梁的作用的角色。
在已有的一些研究中，有的学者的资料表明：从1985年到1991年底，司法部批准取消律师资格63人，其中因贪污、受贿、盗窃等问题的有24人，占38.1%，因嫖娼或与当事人及其亲属发生不正常关系等流氓犯罪的有21人，占33.3%，因违反律师职业道德的有18人，占28.6%；另外，在1990年律师注册中，因各种问题不予注册或缓予注册的有140人。广东省自律师制度恢复重建15年来，共惩戒违法违纪律师31人，其中有22人被取消律师资格，9人被停止执业；从惩戒事由来看，索贿、受贿和贪污的占6%，私自收案、收费和领取额外报酬的占22%，私自开业的占6%，利用假证明骗取出国护照和律师资格、在法庭上做虚假陈述的占19%，藐视法庭、语言攻击对方诉讼参加人的占6%，违法乱纪、道德败坏和嫖娼狎妓的占31%；除受到职业惩戒外，其中有7人被开除了中共党籍，9人被开除公职，3人被党纪、政纪警告，1人被判有期徒刑。（注：张志铭：《当代中国的律师业：以民权为基本尺度》，载夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1999年修订版，第159—160页。）一些律师从事不正当竞争——如用支付介绍费、咨询费、顾问费、回扣、提成等手段承接律师业务，发展顾问单位；利用各种手段对司法人员或有关主管人员施加不正当影响；收受或索要不正当报酬，曲意迎合委托人不正当要求、恶意串通损害委托人利益。许多律师被人称为“三陪”、“二传手”、“中间人”、“掮客”。（注：同上。）“当前中国律师制度存在的问题主要是两方面：一是律师队伍本身的腐败和职业道德低下；二是律师充当腐败污染源。”（注：蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年3月第1版，第340页。）
因此有的侦查人员就直白地说：“说我们的素质差，律师还不如我们。绝对不能给律师调查权，这些人现在还这样，要是有了权，不比当官的差。”1997年以前，律师被抓的不是特别多，律师被抓的高峰期是在1997年之后，也就是修改后的《刑事诉讼法》赋予律师可以在侦查阶段会见犯罪嫌疑人、提供法律帮助等权利，并且可以有在审查起诉阶段收集证据的权利。在很多公检法机关的人员看来，1997年以后，律师被抓了一些是正常的，因为权利扩大了，所以很多人“管不好自己了”，“出事是正常的，否则律师就不是凡人而成了圣人了”，“如果给了律师侦查阶段以调查取证权，可以预见会有更多的律师要住进来”。
很多人坚持一点就是中国处于社会转型期，中国目前的社会变迁震荡程度和深度不啻于当年清末时人说的两千年未有之历史大变局。中国不能照搬西方，因为西方很多国家在经历了工业革命和经济高速发展带来的社会巨大变迁之后，已经进入了所谓的后工业化时代或者按照詹明信的说法是晚期资本主义阶段，社会发展十分平稳。
而包括作为中国最重要的侦查机关和社会治安管理机关的公安机关以及整个政府，还没有完全从原来的社会控制思维模式下完全转变，而且没用从制度上、技术手段上、社会政策上为当前这样一个新型社会的治理做好准备。中国在1979年以前是一个高度封闭的计划经济社会，而现在是一个高度开放性的市场经济社会。通过列举原来社会的特征可以看出这样两个社会具有的显著差异：
●同质性。在经历了1957年的引蛇出洞的“阳谋”、1966年的文化大革命等多次政治运动后，中国社会已经不是一种思维方式和价值诉求了。而且社会分层非常单一，就是工农商学兵——只有分工不同，没有高低贵贱之分。与时下的中国社会结构和社会分层状况判若两个国家。（注：详细可参见陆学艺主编：《当代中国社会阶层研究报告》，社会科学文献出版社2002年1月第1版。）
●利益单一性。由于经济上施行公有制，大家都没有多少私有财产。在“狠斗私字一闪念”的政治氛围中，经济上的利益追求被压抑到了极点。因此现代社会以贪利为特征的各种财产型的经济犯罪十分罕见。即使有了纠纷，大家既然同属于一个利益单元中，最常用的和合适的办法就是诉诸于大家共同的上级，由上级部门运用行政方式来解决。
●封闭性。20世纪80年代以前的中国和外部社会没有什么交往。为了防止资产阶级歪风的侵蚀和资产阶级腐朽观念的影响，整个社会被小心翼翼的封闭在国门之后。改革开放以后“追随”、“攀比”西方社会的生活方式和价值观念产生的犯罪在当时还没有土壤。
●网格化。彼时的中国社会每一个人都是附属于一个单位，每一个单位又都附属于另一个更大的系统，层层叠加。这种计划经济下的单一公有制结构和同质的文化构成、单一的利益主体决定了中国的各个单位和个人都是在一个整体板块中，作为已经排好次序和层级的网格中的一格。
●熟人社会。在农村，由于人口很少流动，大家都是本乡本土的熟人；在城市里，大家都是同一个单位或同一个单位家属院的邻居。每一个单位大院都是一个小社会，各种设施职能齐备，足不出户就可解决所有问题。大家彼此熟识，各人的家庭社会关系情况都在邻居和单位掌握之中。
●身份社会。中国社会每一个人都是一个单位中的一员，某公社的社员，某工厂的工人……一切社会福利和生存条件都是以你的身份为转移，一旦脱离了原有的社会身份，不能整合进这个社会，那么一个人的最基本生存条件就丧失了。流动人口没有隶属于当地的身份特征很难生存。（注：本部分内容借鉴参考了北京大学法学院于洪淼同学的硕士论文。）
而现代交通、通讯条件的发达以及整个社会的结构变化使得任何逃脱法网的举动都很容易。
目前，中国社会的控制能力尤其是侦查机关的侦查能力能否有一个基本的自信来应对侦查阶段律师的挑战？如果说在侦查阶段，律师和侦查机关平行取证是对抗的话，那么作为同样是久经沙场甚至是技高一筹的律师利用合法的手段把犯罪嫌疑人的所有的漏洞都补齐，且不论犯罪的被害人如何，中国的社会治安和犯罪控制心理能够承受得住吗？
归结为一点就是，自由主义主张多元和宽容，所以自由主义被人指责为是软弱的。当年拥有一个非常完美的魏玛宪法的自由主义者没有能力阻止希特勒上台，今天的自由主义者就能遏制中国目前汹涌的犯罪浪潮吗？
五、律师调查权的具体配置
法律注定是可执行性的，是操作性的而不是各种名词的罗列。刑事诉讼法学的学科分工就应当提供一种规范。但是在本文中，笔者不想提出自己版本的关于律师调查权配置的对策，尤其是不愿意罗列泰西各国刑事诉讼法理论和实践中关于律师调查权的配置，运用比较法的方法来为中国的状况进行抨击和鼓吹。因为我认为是法律都是地方性的（注：格尔兹意义上的那种地方（local）。），尤其是中国这样一个国家，目前提各种方案都可能是不周严的，甚至更可能是起反功能。（注：例如，在1996年《刑事诉讼法》修改的时候，很多学者提出是要全面的限制检察院的法律监督权尤其是侦查权。但是反贪侦查所需要的四大项条件尤其是基础性条件不具备，由此导致的一个后果就是检察院的独立的反贪侦查活动全面萎缩、立案数急剧下降。但是在全社会尤其是公众反贪的强烈呼声和人大会上一次次的质询和高检院工作报告的险象环生的压力下，检察院又必须有所作为。在这样的夹缝中最后导致了一条令学者瞠目结舌的反贪路径。那就是反贪局全面与纪检监察联合办案，借用纪检的“两规”和监察的“两指”，彻底地摆脱了《刑事诉讼法》的轨制，将一个刑诉问题转变为了一个不可言说的政治问题。详细见本文作者的《权力的形式与行使——以超期羁押案件中的司法人员为切入点的观察》（载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年3月版。）所以本文在这一部分只是把要分析的问题提出来以供讨论。
1980年的《律师暂行条例》中泛泛的规定：“律师有权向有关单位、个人调查”，“有关单位、个人有责任给予支持”。一个完整的法律规范应当是由两部分组成：行为模式与法律后果。还有一种观点认为是由三部分组成：假定、处理、制裁。但是不管按照哪种观点，一个行为必定要带来一定的后果。当某一个后果和现行法律的强行法相违背的时候要遭受到来自国家强制力的制裁，否则这样的行为后果可能就只能是具有道德意义，对于这样的行为作出规定的法律规范无异于道德说教。
《律师法》第2条规定：本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。1980年《律师暂行条例》规定：律师是国家法律工作者。一个区别就是制服的区别。在1997年的《律师法》和刑诉法实施以前，绝大多数律师是隶属于各级司法行政机关的一个机构。而作为同时管理劳教、劳改和公正的司法行政机关中的很多部门也有着自己的制服：公证处是有肩章和大盖帽的服装，两劳部门是与公安的警服几乎一样的警服。因此为了工作方便，很多律师事务所的律师都同时有这样的制服。在外出取证的时候穿在身上，普通百姓很多人不明底细也愿意作证，很多律师感觉很方便。但是现在律师外出取证穿的是和老百姓一样的家常便衣，老百姓觉得和自己一样，从心理认同上感觉没有要向这个人讲述可能给自己带来麻烦的那些目击事实。一些律师对于当年的“风光”还有些怀念。这个现象凸现的是一个律师强制取证的问题。
但是在现代政治条件下，律师的强制取证权的配置是不可能的。因为作为一种民间权利的律师调查权如果被赋予强制力，就等于是具有同政权一样的力量，是对治权/主权的一种分割，而治权/主权的一个根本特质就为中国的最高权——保留了最后的合法行事强制力的权力。有可能的设计就是律师在侦查阶段向一个中立的第三方机构——侦查法院或治安法院提出来，由法院向有关的证人或机构发出令状。但是从调查和前文描述来看，在审判阶段作为第三方的法院并不愿意这么做，那么在审前阶段新建立一个侦查法院或者如当下司法体制改革意见一样把这项权力交给基层法院就会有改善吗？因此这种设计能否起到作用确实还待考量。
从1979年《刑事诉讼法》到1997年《刑事诉讼法》，律师调查权的配置在改善。但是是否能够达到和侦查机关的侦查平行进行、同步进行调查呢？从本文前述分析的抗制因素来看，也是会有很多障碍的。
最后的方案可能就是如六机关所确立的“48条”确立的关于律师会见权一样，执行一个“一般优先，特殊例外”的原则，即涉及国家安全、恐怖活动、黑社会犯罪、有组织犯罪的犯罪给予一定限制，犯罪嫌疑人聘请的律师调查权要受到限制（立法时应当详细列举罪名，不能采用类罪的方式）。对于普通的犯罪，应当给予个人权利以优先权。
律师调查权的一个核心就是进行调查可以采取的手段，因为没有相应的手段，一个虚空的权利是没有意义的。这个问题和第一个关于律师强制取证权的问题有牵连，但是并不完全相同。
对于应当为律师调查权具体配置哪些手段，我认为是一个具体问题，应当在一个具体的语境中讨论，而不是从抽象层面来进行论争。
在刑事诉讼中，作为最主要的侦查机关的公安机关拥有强大的侦查手段。当年张思卿担任最高人民检察院检察长的时候，曾经将检察院的侦查权所配置的五种强制措施和十三种手段总结为“十八般武艺”。在公安机关来说，除此之外，还有法律授予的通缉、技术侦查等检察机关不享有的手段，以及大量隐形的手段。单单从手段配置来看，作为辩护方的律师和作为控诉方的公检机构确实是不可同日而语。但是律师作为一个为社会提供法律服务的中介人员，其调查手段是不可能和国家公权力的配置相平行的。否则现代国家的构建，以及私力救济的限制都成了一句空话。
但是对于有一种可能的观点笔者是持反对意见的。那就是出于国家有可能滥用权力加害于普通公民，使得犯罪嫌疑人或被告人无力救济，从而主张通过加强律师的手段来增强犯罪嫌疑人和被告人的救济能力的看法，我认为这主要是一个政治问题，是一个通过国家政治的民主化等方式来解决的问题，而不能以此来作为扩大律师调查权手段的依据。
除此之外，在侦查阶段中立第三方的构建、律师调查的请求遭拒绝后的救济以及《刑法》第306条相关罪名的取消等都是与律师调查权建立极为相关的因素，而这涉及到整个司法制度以及实体法的变更。作为本文，只能是悬置各种预设的观念和判断，将律师调查权在现实中发生的情状展示出来。而这还只是在被称为“首善之区”的北京发生的一个中国司法现状中的截面，它不代表全国，更不能代替全国其他地方。但正如费孝通先生所说：我们有了一个个点，就可以把这些点连成线，连成体，我们就能把全国的情况看清了。