第一章 绪论
一、命题的提出
标准在工业社会和市场经济中起着重要作用，是经济活动的重要“基础设施”。从1778年惠特尼运用标准化方法制造来复枪而开创了标准时代开始，到1946年国际标准制定组织正式成立，标准在知识经济社会日益广泛地被使用。无论是在公的政府层面，还是在私的企业和社会组织层面，标准化已然成为一项日益活跃的令人趋之若鹜的活动。标准竞争由此也成为市场竞争动态演进的新阶段，使得市场竞争这一环节大大提前，在产品甚至产业还未形成之前，竞争就已经开始并且对今后产业链的竞争起着决定性作用。事实上，标准是一种高层次知识产权战略，知识产权拥有者通过标准把各种知识产权权利打包，再以标准许可的方式获利，而其他厂商却在标准的束缚中无力反抗。因此，掌握标准的厂商往往掌控着产业的规则和秩序，主导着相关市场中利润和权利的分配，对技术和标准的垄断往往也就意味着对市场的垄断和对产业的控制。通过协调一致或联合行动制定统一的技术标准，已经成为行业寡头们追求垄断利润这一终极目标的重要手段。
但是，标准与专利权结合是一把双刃剑，虽然推动了技术的发展创新，但与此同时，如果处理不当，也可能会阻碍新技术的发展应用。当专利借标准行走，专利权对标准的威胁也就昭然若揭。近年来，大量的知识产权进入标准，业已成为标准化中的重要问题，专利标准化相关诉讼频发，专利标准化中的专利许可问题凸显，引起了司法、产业及学术界的广泛关注。国内外都有相关案例发生，对标准涉及的专利权处置也有相关的规定。
（一）国内专利标准化问题
1.典型案例
（1）事实标准
标准化中的专利权问题，在我国引起社会各界的广泛关注，主要源于2001年的DVD专利收费事件及2003年的“思科诉华为案”等，这些事件对我国信息通信等高科技行业产生了重大而深远的影响。[1]
DVD专利收费事件
1998年，国际上6家DVD核心生产技术企业（分别为日立、松下、三菱、时代华纳、东芝和JVC）组成的“6C”（Six Companies）联盟与中国DVD生产商之间产生了关于DVD的专利纠纷。1999年6月，结成联盟的6C向全球发表了关于“DVD专利联合许可”的联合声明，称其拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商，必须向6C购买专利许可才能从事生产。2000年年底，被称为6C的日立等6大DVD技术开发商联盟向中国企业宣布了“DVD专利许可激励计划”，其规定：中国的DVD整机生产厂商必须向他们缴纳产品净售价的4%或每台4美元的技术专利使用费；为每台DVD解码器缴纳净售价的4%或每台4美元的技术专利使用费。[2]2002年伊始，DVD专利硝烟又起。2002年1月9日，以飞利浦为代表的3C在英国以DVD未交专利许可费，系侵权产品为由，申请海关知识产权保护，扣押了深圳普迪公司运往欧洲的3864台DVD。2002年2月21日，惠州德赛视听科技出口到德国的3900台DVD播放机，也因同样的理由被当地海关扣押。[3]2002年3月8日，国内百余家DVD生产商收到6C的最后通牒，称由于6C的“DVD专利许可激励计划”在中国经过两年谈判未达成任何协议，6C要求2002年3月31日之前，中国DVD生产商必须就支付专利使用费与6C达成协议，否则，6C将把中国生产商告上法庭。[4]2002年5月8日，媒体披露中国电子音像协会就DVD播放机专利许可事宜与6C在公平、合理的条件下达成共识，并已在2002年4月19日签订有关协议。至此，社会广泛关注的DVD专利纠纷告一段落。[5]
我国DVD机产业自2002年来因专利费问题遭受重创。无独有偶，2002年美国思科公司诉华为公司侵犯其路由器的案件，引起了国内各界的广泛关注。国内学界召开了专门的会议，认为华为可以反诉思科垄断。
思科诉华为案
美国思科是全球最大的互联网设备制造商和提供商，并且自成立以来的17年间从来没有起诉过任何一家公司。在2002年的189亿美元的销售额中，有30亿美元来自中国。华为是中国电信设备供应商，2002年的合同销售额达220亿元，名列中国2002年度电子百强第7位。2003年1月22日，思科系统公司和思科技术公司在美国得克萨斯州的Mashall联邦地方法院向我国的华为技术有限公司及其在美国的两家子公司HUAWEI AMERICA，INC.和FUTUREWEI TECHNOLOGIES，INC.提起诉讼，指控华为侵犯其知识产权。思科指控华为在多款路由器和交换机中盗用了其IOS（互联网操作系统）源代码，使得源代码中的文字符、文件名以及程序瑕疵都存在雷同现象。这份文件中罗列出的指控，还包括华为Quidway 系列路由器和交换机的技术文件、路由器的命令行接口等软件侵权，以及对思科拥有的至少5 项与路由协议相关的专利侵权。思科对华为的指控主要体现在以下几点：（1）盗用思科IOS源代码；（2）盗用思科技术文件；（3）盗用思科命令行接口；（4）侵犯思科至少5项专利权。[6]
类似事件使中国通信和信息产业陷入两难的被动局面——不交纳专利费，将被认定侵权，国外也可以援引世界贸易组织关于海关边境措施的规定，要求进口国政府查扣侵权产品；而专利谈判的结果表明，如果交纳专利费，则将使本来很小的利润空间进一步被挤压，很多企业将被迫转产。
（2）法定标准
以下分别简要摘录国内三个典型案例：云南省昆明市中级人民法院审理的“陈国亮诉昆明岩土工程公司案”（2001年）、广西壮族自治区高级人民法院审理的“邕江药业公司诉天工药业公司侵犯专利权”专利侵权上诉案（2007年）及最高人民法院《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（2008年）。
第一，2001年8月28日，云南省昆明市中级人民法院审理了一起标准制定组织无意间将一项专利技术纳入国家强制性标准所引发的“陈国亮诉昆明岩土工程公司案”。
原告陈国亮称，他的关于“固结山体滑动面，提高抗滑力的施工方法”于1999年5月12日被国家专利局授予专利，至今有效。但昆明岩土工程公司未经他许可，于2000年5月以来，采用这一专利方法，先后在玉溪—元江高速公路上两个地段施工赚取经济利益。为此，陈国亮将昆明岩土工程公司告上了法庭，要求被告赔偿其经济损失10万元。
昆明岩土工程公司对于陈国亮的指控颇感意外。该公司负责人称，作为国家水利水电二级施工企业，他们是严格按照国家的强制性技术规范施工的。据这位负责人介绍，原告的这项“专利技术”实际上是国家水利、水电管理部门颁布实施的一系列水利、水电工程施工强制规范的技术要求。这些规范是固结或防治坡体滑动设计、施工、监理、验收的强制性标准或依据，对建设项目的勘查、设计、施工、监理、验收均具法律约束力。
该公司负责人说，我们依据国家规定的强制性技术规范施工，却受到专利侵权控诉，不依照规范施工，必将又会受到其他相关法律法规处罚，这种尴尬究竟由谁来负责？如果侵权行为存在，那么颁布这些规范的国家水利、电力管理部门是不是最初、最大的专利侵权者？
据悉，陈国亮曾以同样理由控告了云南地质工程勘察院。为此，云南省地质灾害研究会、云南地质工程勘察院在2000年8月23日邀集云南国土资源、水电、公路、铁路、冶金、地矿等行业专家，召开了对陈国亮此项专利的专家评议会，根据《专利法》及《专利法实施细则》相关条文，与会专家向国家知识产权局专利复审委员会提出申请，要求宣告此专利无效。理由是，该发明专利不符合《专利法》第22条之规定，不具备发明专利的基本要求，即新颖性、创造性。[7] 该案最后以原、被告达成和解，原告撤诉而告终。
第二，广西壮族自治区高级人民法院2007年审理了“邕江药业公司诉天工药业公司侵犯专利权”专利侵权上诉案。
原告广西南宁邕江药业公司于2000年3月获得了一项名为“一种治疗颅脑外伤及其综合征的药物组合物”的发明专利。为了能够生产该专利所公开的药品，邕江药业公司参与了“复方赖氨酸颗粒”质量标准的制定。在标准制定过程中，该公司申明标准所采用的配方为其发明专利说明书公开的五个实施例之一。2001年3月，国家药品管理局颁发了“复方赖氨酸颗粒”的质量标准及使用说明书，并附当时生产该药品的企业名单，其中包括邕江药业公司和河南天工药业公司。
2006年4月，邕江药业公司发现市场上销售有天工药业公司生产的“复方赖氨酸颗粒”，认为该产品落入了其专利保护范围，遂将天工药业公司诉至南宁市中院。在庭审过程中，被告对其生产的药品落入原告的专利保护范围没有异议，一审法院最终判定被告侵犯了原告的专利权。被告不服一审判决，于2007年3月向广西高院提起上诉。在上诉状中，被告认为其使用原告的专利是执行国家药品标准的合法行为，不构成专利侵权，原告自愿、主动将专利提供给国家，使专利配方成为国家标准向社会公布，应被视为允许他人使用。
不久前，广西高院对该案进行了终审判决。该院认为，邕江药业公司在将专利技术转化成国家药品标准过程中，明确指出该标准所采用的配方为其专利所覆盖，这意味着邕江药业公司并没有默许其专利技术进入公有领域，允许他人可以未经许可自由使用。因此，天工药业公司侵犯了邕江药业公司的专利权。[8]
第三，2008年我国最高人民法院针对一则个案的批复意见（即最高法四号函）再次将专利标准化问题拉入社会各界的聚光灯下，引发各方广泛争议。为了便于下文分析，现将该批复意见全文摘录如下：[9]
最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函
〔2008〕民三他字第4号
辽宁省高级人民法院：
你院《关于季强、刘辉与朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷一案的请示》（〔2007〕辽民四知终字第126号）收悉。经研究，答复如下：
鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。
对于你院所请示的案件，请你院在查明有关案件事实，特别是涉案专利是否已被纳入争议标准的基础上，按照上述原则依法作出处理。
此复。
二〇〇八年七月八日
该批复体现出以下情况：（1）最高人民法院认识到目前标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的披露机制、使用制度。（2）最高人民法院提出了如果涉案专利已被纳入争议标准，则应考虑的法律规则有如下几点：其一，专利权人参与了标准制定或经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利。那么，此时他人的有关实施行为不视为侵犯专利权行为。其二，专利权人有权要求实施人支付适当使用费，除非其承诺放弃专利使用费（即免费许可）。其三，此种许可费应明显低于正常的许可使用费。[10]但是，该批复引出一系列新的疑问，例如，专利权的标准化行为如何界定？标准中的专利权人是否应当披露其所有的专利信息？不披露的法律后果是什么？该批复是否明确承认“默示许可”，即专利权人参与了标准制定或经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，此种许可是否属于强制许可？换言之，在专利权人拒绝许可或以不公平条件实施许可的情况下，其专利能否因此被强制许可？
2.国内专利标准化问题国际化
标准化中的知识产权措施业已成为全球性的贸易问题，美国一直对中国的无线局域网（WAPI）标准和3G标准政策等高度关注。2004年6月，美国国家标准学会 （ANSI）的专利组向美国政府提交了一份报告，题为“标准制定组织的知识产权政策及其对与中华人民共和国贸易问题的影响”[11]。该报告侧重于中国一个拟议中的政策。该政策要求为无线局域网络鉴别与保密基础框架（WAPI）采纳一个国家标准。中国所拟议的无线通信政策将规定一个具体的加密标准，有可能将许多美国制造商排除在广大的中国市场之外。
2005年5月，我国政府向WTO技术性贸易壁垒委员会提交了《问题》的提案及背景文件。[12]我国政府认为，《TBT协定》要求成员方采用国际标准，而国际标准设定机构允许知识产权并入国际标准，其制定的知识产权政策仍存在一些不合理的地方。有鉴于此，我国政府建议，WTO应考虑国际问题，要求WTO/TBT委员会在审议TBT协议执行情况的“三年审议”（Triennnial Review）议程下就该问题的解决方案进行讨论，寻求解决这一问题的方法和政策。但是，中国政府此份关于标准化中知识产权问题的提案，因美国等国的抵制无果而终。
近年来，我国对与国内标准发展进程有关的专利技术所采取的做法引起了包括美国贸易代表办公室在内的广泛关注。[13]美国贸易代表办公室指出，首先，2004年年底中国国家标准化管理委员会发布的《国家标准涉及专利的暂行规定（草案）》以及中国政府主要官员公开发表声明，将考虑对国家标准中所使用的专利技术采取强制许可，引起了他们的关注。2009年11月，中国国家标准化管理委员会拟定了新的《国家标准涉及专利的暂行规定（草案）》与其他国家中获得认可的标准制定组织的典型做法有所不同。其次，中国电子技术标准化研究所于2006年为标准制定机构制定了知识产权政策条例草案。此种政府参与会影响个体交易行为并可能在一定情况下引起担忧。中国标准化研究院于2010年1月就其颁布的《国家标准涉及专利的处置规则》征询公众意见。此份处置规则是中国国家标准化管理委员会颁布的暂行规定的辅助文件。中国电子技术标准化研究所于2010年10月完成了《国家标准涉及专利的暂行规定》的二次草案——《国家标准涉及专利的标准制定特别程序》，并提交给中国国家标准化管理委员会审查。美国公司对此提议深表担忧。美国将继续监视中国如何通过标准制定机构处理知识产权问题，包括中国电子技术标准化研究所制定和定稿的条例，以及中国国家标准化管理委员会《国家标准涉及专利的暂行规定》的进一步发展。另外，中美双方将在商贸联合委员会知识产权工作小组会上讨论这些问题，中美双方已同意与来自双方相关机构的参会者讨论相关问题。
（二）国际专利标准化问题
20世纪末以来，发达国家出现了大规模的专利标准化的趋势，尤其一些跨国公司、大型企业，它们或是积极地参与国家、行业标准的制定，或是联合相关企业组成产业联盟来生成事实标准。知识产权问题已经成为全世界标准组织的一项巨大挑战。例如，ITU-T（国际电信联盟）认为，标准中的知识产权问题越来越复杂。ITU-T专利政策指南认为，这有其客观原因，但是却无力解决主要问题。IETF（互联网工程任务组）也指出，“如今，标准制定中最为棘手的问题是知识产权”。它已经经历过多起企图通过“专利挟持”以及其他各种方式控制标准的事例。“这不仅仅是IETF的问题，很多标准组织面临同样的问题。”
在美国，Unocal案、Rambus案、Dell案、高通案[14]等都是专利标准化问题的里程碑式案例。有鉴于此，国际社会对该问题给予了高度关注，并从以下几个角度积极寻求解决方案：第一，标准制定组织继续完善其知识产权政策，其中包括明确知识产权所有人披露其知识产权信息的时间，以便使披露不至于影响标准的制定。同时，他们还积极探索降低知识产权许可成本、提高许可条件确定性的机制，如允许知识产权所有人单方面披露其许可条件等。欧洲通信标准学会（ETSI）甚至还提出了许可费封顶的建议。第二，一些政府部门，如丹麦、荷兰等则从公共政策的角度，通过强制实施“开放标准”（open standard）来避免知识产权对标准的消极影响。尽管这些政策并没有就知识产权许可提出明确的要求，但他们往往要求以合理的低成本实施标准。第三，产业界和一些民间标准制定组织则在实践中探索解决方案，如开放源代码、要求进入标准的知识产权免费许可等。他们也许并不想深入探究复杂的政策和法律问题，而只是想通过实践，如互联网等来证明，免费的知识产权许可可以获得成功。不过，目前的工作重心主要是从竞争政策的角度，探索标准化条件下知识产权许可中的限制竞争行为管制。[15]
2007年3月19日，经过充分协商，ISO（国际标准制定组织）、IEC（国际电工委员会）和ITU在“世界标准合作（WSC）”的框架下联合制定通过了一项关于实施统一专利政策、统一专利申请书和专利许可证格式的导则。三大组织共同采纳的政策鼓励公开专利技术，只要公司在合理和非歧视的条款和条件下公开知识产权，那么其创新技术就可以纳入标准中。ISO、IEC和ITU这项导则的发布实施，将有助于企业采用含有专利技术的标准文件。此外，IEC、ISO和ITU还联合采纳了共同专利政策的执行指南以及专利权声明和许可申报单。[16]2008年5月23日至27日，世界知识产权组织（WIPO）第十二届专利法常设委员会（SCP）要求秘书处为下届SCP针对专利信息的传播、专利客体的例外和专利权的限制尤其是豁免和强制许可、专利和标准及客户、律师保密特权等四项议题进行研究，WIPO秘书处编制了《标准与专利研究报告》作为2009年3月23日至27日第十三届SCP大会专利和标准议题。[17]目前在WIPO网站上的“标准、知识产权 （IPRs）和标准制定程序”一文有力地证实了其主要结论：“无论贵公司是否拥有对于满足标准可能是基本的或有用的专利（或提出了专利申请）、或者贵公司是否打算制作或提供符合一定标准的产品或服务，都应当熟悉知识产权或有关标准制定组织（SDO）的专利政策。”[18]
美、欧、日等发达国家和地区的反垄断机构，近年来高度关注专利标准化问题。反垄断机构起初主要从知识产权许可，包括专利联营的限制竞争行为的角度，考察专利标准化问题，所适用的法律也是一般意义上的知识产权许可反垄断指南。但反垄断机构很快就发现，专利标准化中的许可不同于一般情况下的知识产权许可，并开始专门就专利标准化问题的反垄断进行研究，日本公平贸易委员会则已于2007年专门发布了《标准化与专利联营安排指南》。不过，即便有上述指南性文件，专利标准化问题的解决，还必须基于标准化的独特性，对诸多问题进行深入、细致的分析。[19]此外，美国司法部的一份文件对“专利挟持”进行了比较具体的界定：标准确立之后，核心专利的专利权人披露出所谓新的专利或者新的专利申请。在这种情况下，推翻已制定的标准再搞新标准在经济上是不可行的，只能维持原来的标准，这样就等于核心专利人新公布的专利申请对于现有标准有一种挟持作用。[20]在涉及专利权人不正当行使其权利的问题上，美国联邦法院分别在1917年和1948年发展出“专利权滥用行为原则”，“滥用专利”在专利侵权诉讼中成为被告重要的辩护理由之一。美国联邦最高法院判例表明，对专利权滥用行为理论，美国司法走过了由完全否认到全面承认，再到加以适当限制的承认这样一个演变发展的历程。针对知识产权是否容易产生市场支配力，出于防止专利滥用的目的，1988年美国国会通过了《专利权滥用行为修正法》，坚决摒弃这种固有的市场支配力的假设，即明确拒绝假定市场支配力来自知识产权保护的存在。[21]集中反映美国反垄断法在这一领域的丰富经验的是美国司法部和联邦贸易委员会（FTC）在1995年4月6日联合发布的《知识产权许可反托拉斯指南》，该指南提出三大原则，并就知识产权许可行为可能引起的反垄断法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则，提供了分析知识产权许可中反托拉斯问题的框架。[22]
总而言之，专利标准化政策特别是专利许可问题已引发了国内外的广泛关注。综合上述案例及相关应对来看，在我国现行标准管理体制下，如果专利权人参与了标准制定，但没有披露专利信息，能否视同免费实施的默认许可，从而使标准管理组织、标准制定者和标准采用人的有关行为不被视为专利侵权？在专利标准化过程中，专利权人未按照事先披露的条件许可该专利，当事人主张按照披露的许可实施条件实施的，能否强制许可？上述依据又是什么？何为专利标准化的核心问题？专利标准化究竟存在哪些复杂的政策和法律问题？这些问题背后是否存在左右其发展变化的更深层次的理论和规律？法律应该如何回应专利标准化问题？换言之，针对专利标准化的行为，法律应当如何规制？本文拟结合国外典型案例分析技术标准化中的专利许可问题，深入剖析及反思技术标准化中专利许可背后的专利至上主义理论理念，进而尝试从多层面、多视角提出解决技术标准化中专利许可问题的法律规制对策，最后对我国标准化专利许可制度提出完善建议。