第一节 专利标准化：技术标准与专利权的耦合
从1778年惠特尼运用标准化方法制造来复枪而开创了标准时代开始，到1946年国际标准制定组织正式成立，标准在知识经济社会日益广泛地被使用。无论是在公的政府层面，还是在私的企业和社会组织层面，标准化都已然成为一项日益活跃的、引人关注的活动。
标准与专利权的结合是近年来随着世界经济向区域化、全球化方向的发展以及现代科学技术的发展而产生的一个新现象。简而言之，二者的结合源于标准化和专利权本身的性质、专利权在现代科学技术发展中的重要性的不断凸现和标准化对市场影响力的不断提升。传统上，技术标准与专利权几乎没有关联，甚至相互排斥。随着高新技术的发展，技术标准作为一定时期内对某项技术的统一要求，必须反映当时科学技术发展的水平，适应特定的社会技术领域。而体现科学技术发展水平的高新技术成果几乎完全被知识产权覆盖，所以，技术标准与专利权越来越紧密地耦合在一起。
一、技术标准概念及其分类
标准是人类技术立场的共同语言，标准在工业社会和市场经济中起着重要作用，是经济活动的重要“基础设施”。标准化通过使人们协同工作而使力量增强。在经济全球化的今天，对标准化的作用和意义进行审视是极为必要的。
（一）技术标准概念
在现代社会，标准已经渗透到了社会经济生活的方方面面。那么，什么是标准？
根据ISO/IEC Guide 2：2004《标准化和相关活动——通用词汇》的规定，“标准”（Standard）是指“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定共同的和重复使用的规则、指导原则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认的机构的批准。（注：标准应该以科学、社会效益为目的。）” [1]世界贸易组织《技术性贸易壁垒协定》（TBT协定）附件1（本协定中的术语及其定义）的第2条将“标准”定义为：“经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”该条的解释性说明是：“ISO/IEC导则2中定义的术语涵盖产品、工艺和服务。本协定只涉及与产品或工艺和生产方法有关的技术法规、标准和合格评定程序。ISO/IEC指南2中定义的标准可以是强制性的，也可以是自愿的。就本协定而言，标准被定义为自愿的，技术法规被定义为强制性文件。国际标准化团体制定的标准是建立在协商一致基础之上的。本协定还涵盖不是建立在协商一致基础之上的文件。”根据我国2002年GB/T 20000.1-2002《标准化工作指南第1部分：标准化和相关活动的通用词汇》第2.3.2条，“标准”是指为在一定范围内获得最佳程序，经协商一致制定并经公认标准机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。[2]
技术标准是标准中的一种，[3]也是目前数量最多，具有重要意义和广泛影响的一类标准。那么，何谓技术标准呢？
根据 ISO的定义，所谓技术标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或市场准入的要求。[4]按照欧洲委员会的观点，技术标准“是一种与产品或服务相关并得到大多数生产厂商和用户承认的技术规范”[5]。
综上，技术标准是针对标准化领域中需要协调统一的技术事项而制定的标准，主要是事物的技术性内容，是生产技术活动的经验和总结，作为技术上共同遵守的规则而制定的各项标准。[6]技术标准的实质就是一个或几个生产技术设立所必须符合的条件以及能达到此标准的实施技术。它有两层含义：（1）对技术要达到的水平划了一道线，只要不达到此线的就是不合格的生产技术；（2）技术标准中的技术是完备的，如果达不到生产的技术标准，可以向标准体系寻求技术的许可，从而获得相应的达标的生产技术。对于一些技术不发达的国家来说，其没有能力来进行技术研发，就只能通过从标准体系获得许可从而形成生产能力，除了付费之外，关键是要服从标准的管理。而标准的管理的实质和核心是知识产权政策的制定和利用，由于知识产权具有地域性和排他性，一旦这些知识产权进入标准行列并得到一定的普及，便会形成垄断，尤其在市场准入方面，会排斥不符合此标准的产品，从而达到排斥异己的目的。这是标准的全球技术许可战略能够得以实施的法律基础。[7]
（二）技术标准的分类
技术标准可从不同角度进行分类。
1.法定标准与事实标准
按照标准的产生过程，可将其分为法定标准和事实标准。
（1）法定标准（De Jure Standards）
法定标准是指政府（或政府间缔约形成的）标准制定组织（Government Standard Setting Organizations）及政府授权的标准制定组织设定、颁布或者认可的标准。[8]例如ISO、IEC和ITU建立的有关国际标准，以及欧洲电工标准化委员会（CENELEC）、欧洲标准化委员会（CEN）、欧洲电信标准学会（ETSI）公布的区域标准。
（2）事实标准（De Facto Standards）
事实标准是指单个企业或者具有垄断地位的极少数企业在没有任何官方或准官方标准设定机构批准的情况下成功地使产业界接受而形成的标准。事实标准是单个企业或者企业联合在市场中通过大量使用而形成的公认的企业标准或行业标准，虽然没有相关标准化机构参与制定和推荐使用，但是市场会像一个标准制定组织那样筛选不同的技术，以实现各种技术之间兼容性最优、标准化成本最小的目标。而事实标准又可以分为两类。一类是单个企业由于市场优势形成的产品格式的统一或者产品格式的单一，其典型代表是Microsoft的Windows操作系统和Intel微处理器，故而美国学者又称之为“WinTel事实标准”。这类事实标准的特点在于厂商本身并未就该技术方案从事实际的标准化工作，而是因其技术被市场参与者所广泛接纳而获得统治地位，达到统一该技术领域的效果。另一类事实标准是企业出于标准化工作或标准许可的目的而联合起来制定的非法定标准，即“私有化标准组织（private standard setting organization）建立的普通标准”[9]。例如，企业联盟发出的技术标准，具体如DVD技术中6C和3C集团形成的标准。根据开放性程度不同，企业联盟标准分为开放标准和封闭标准。开放标准意味着标准对联盟外的成员授权、许可和开放，而封闭标准意味着标准不对外开放。当然，开放标准的程度和方式影响标准和标准游戏的参与者。无论产生方式有何不同，事实标准最开始都属于企业标准，随着企业的发展可能逐渐成为行业标准和国际标准。[10]
2.强制性标准、推荐性标准和标准化指导性技术文件
按照标准的约束性，可将其分为强制性标准、推荐性标准和标准化指导性技术文件。[11]
（1）强制性标准
强制性标准的范围主要是保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。不符合强制标准的产品是禁止生产、销售和进口的。强制性标准是国家技术法规的重要组成部分，是技术法规。
《中华人民共和国标准化法》（下文简称《标准化法》）第7条第1款规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。”第2款规定：“省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。”企业和有关部门对涉及其经营、生产、服务、管理有关的强制性标准都必须严格执行，任何单位和个人不得擅自更改或降低标准。对违反强制性标准而造成不良后果以致重大事故者由法律、行政法规规定的行政主管部门依法根据情节轻重给予行政处罚，直至由司法机关追究刑事责任。
根据我国GB/T 20000.1-2002《标准化工作指南第1部分：标准化和相关活动的通用词汇》第2.3.6.1条，技术法规（Technical Regulation）是规定技术要求的法规，它或者直接规定技术要求，或者通过引用标准、技术规范或规程来规定技术要求，或者将标准、技术规范或规程的内容纳入法规中。
强制性标准符合TBT协定关于“技术法规”的定义，即“强制执行的规定产品特性或相应加工方法的包括可适用的行政管理规定在内的文件。技术法规也可包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装标志或标签要求”。为使我国强制性标准与WTO/TBT规定衔接，标准的范围要严格限制在国家安全、防止欺诈行为、保护人身健康与安全、保护动物植物的生命和健康以及保护环境等五个方面。
（2）推荐性标准
推荐性标准是指导性标准，基本上与WTO/TBT对标准的定义接轨，即“由公认机构批准的，非强制性的，为了通用或反复使用的目的，为产品或相关生产方法提供规则、指南或特性的文件。标准也可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装标准或标签要求”。推荐性标准是自愿性文件。
推荐性标准由于是协调一致文件，不受政府和社会团体的利益干预，能更科学地规定特性或指导生产。《标准化法》鼓励企业积极采用推荐性标准，为了防止企业利用标准欺诈消费者，要求采用低于推荐性标准的企业标准组织生产的企业向消费者明示其产品标准水平。
（3）标准化指导性技术文件
标准化指导性技术文件是为仍处于技术发展过程中（变化快的技术领域）的标准化工作提供指南或信息，供科研、设计、生产、使用和管理等有关人员参考使用而制定的标准文件。
符合下列情况可判定为指导性技术文件：①技术尚在发展中，需要有相应的标准文件引导其发展或具有标准价值，尚不能制定为标准的；②采用ISO、IEC及其他国际组织的技术报告。
国务院标准化行政主管部门统一负责指导性技术文件的管理工作，并负责编制计划、组织草拟、统一审批、编号和发布。
3.基础标准、产品标准、方法标准、安全标准、卫生标准、环境保护标准和检验试验标准
按照技术标准所规范的对象，可以将标准分为基础标准、产品标准、方法标准、安全标准、卫生标准、环境保护标准和检验试验标准等。
（1）基础标准：在一定范围内作为其他标准的基础并普遍通用，具有广泛指导意义的标准。如名词、术语、符号、代号、标志、方法等标准；计量单位制、公差与配合、形状与位置公差、表面粗糙度、螺纹及齿轮模数标准；优先数系、基本参数系列、系列型谱等标准；图形符号和工程制图；产品环境条件及可靠性要求等。
（2）产品标准：为保证产品的适用性，针对产品必须达到的某些或全部特性要求而制定的标准，包括品种、规格、技术要求、试验方法、检验规则、包装、标志、运输和贮存要求等。
（3）方法标准：以试验、检查、分析、抽样、统计、计算、测定、作业等各种方法为对象而制定的标准。
（4）安全标准：以保护人和物的安全为目的而制定的标准。
（5）卫生标准：为保护人的健康，针对食品、医药及其他方面的卫生要求而制定的标准。
（6）环境保护标准：为保护环境和有利于生态平衡，针对大气、水体、土壤、噪声、振动、电磁波等环境质量、污染管理、监测方法及其他事项而制定的标准。
（7）检验试验标准：是对实体或产品的一种或多种特性或性能进行测量、检验、试验、度量，并将其结果与规定要求进行比较，以确定各项特性或性能是否合格的标准。
4.国际标准、区域标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准
按照技术标准的层级，可以将其分为国际标准、区域标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。其中前四类属于法定标准。
（1）国际标准
根据我国GB/T 20000.1-2002《标准化工作指南第1部分：标准化和相关活动的通用词汇》第2.3.2.1.1条，国际标准是指由国际标准制定组织或国际标准组织通过并公开发布的标准。
国际标准包括国际标准制定组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）和国际电信联盟（ITU）所制定的标准，以及ISO为促进《关贸总协定—贸易技术壁垒协议》，即标准守则的贯彻实施所出版的《国际标准题内关键词索引》（KWIC Index）中收录的其他国际组织制定的标准。ISO希望该索引能作为执行（GWTT/TBT）标准守则的国际标准的权威性目录被成员方接受，尽可能作为成员国本国国家标准和技术法规的基础。前述国际组织，根据ISO第2号指南的定义，均属于国际标准化机构，但它们所发布的文件并不一定都可作为国际标准，只有经ISO认可并收入KWIC Index中的标准文件才能被确认为国际标准。
（2）区域标准
根据我国GB/T 20000.1-2002《标准化工作指南第1部分：标准化和相关活动的通用词汇》第2.3.2.1.2条，区域标准是指由区域标准制定组织或区域标准组织通过并公开发布的标准。
区域标准主要有欧洲标准化委员会（CEN）、欧洲电工标准化委员会（CENELEC）、欧洲广播联盟（EBU）、亚洲大洋洲开放系统互联研讨会（AOW）、亚洲电子数据交换理事会（ASEB）等制定的标准。
（3）国家标准
根据我国GB/T 20000.1-2002《标准化工作指南第1部分：标准化和相关活动的通用词汇》第2.3.2.1.3条，国家标准是指由国家标准机构通过并公开发布的标准。
根据《标准化法》第6条第1款的规定，国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。
（4）行业标准
根据《标准化法》第6条第1款的规定，对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。
（5）地方标准
根据我国GB/T 20000.1-2002《标准化工作指南第1部分：标准化和相关活动的通用词汇》第2.3.2.1.4 条，地方标准是指国家的某个地区通过并公开发布的标准。
根据《标准化法》第6条第1款的规定，对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，可以制定地方标准。地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案，在公布国家标准或者行业标准之后，该项地方标准即行废止。
（6）企业标准
在企业生产的产品没有国家标准、行业标准和地方标准的情况下，由企业制定的作为组织生产的依据的相应的企业标准，或在企业内制定适用的严于国家标准、行业标准或地方标准的企业（内控）标准，称为企业标准。企业标准由企业自行组织制定，并按省、自治区、直辖市人民政府的规定备案（不含内控标准）。企业标准实际上是一种事实标准。
上述几种标准主要是适用范围不同，不是标准技术水平高低的分级。
（三）技术标准化
标准化是制定标准工作的统称。标准化是现代市场竞争非常重要的构成，许多公共机构和私人组织都有专门的部门致力于标准的制定和实施，究其根由，在于标准化具有促进社会发展的积极功能：标准化有助于保障消费者的基本安全健康，有助于便利消费者的生活，有助于促进竞争，有助于生产厂家提高企业效益。[12]
ISO和IEC在1991年联合发布的ISO/IEC第2号指南《标准化与相关活动的基本术语及其定义》（1991年第6版）的第1条将标准化定义为：“是对实际与潜在问题作出统一规定，供共同和重复使用，以在领导的领域内获取最佳秩序的效益活动。”
我国1983年GB 3935 《标准化基本术语》将标准化定义为：“在经济、技术、科学及管理等社会实践中，对重复性事物或概念，通过制订，发布和实施标准，达到统一，以获得最佳秩序和社会效益。”在GB 3935.1-1996中，“标准化”已采用国际标准定义。
近百年来，世界各国对标准化活动基本规律的探索和研究一直没有停止过，也出版了一些有标准化原理的专著，如T.R.B.桑德斯（英国）的《标准化目的与原理》、魏尔曼（印度）的《标准化是一门新学科》、古川光（日本）等著的《标准化》等。其中比较有影响的是1972年出版的T.R.B.桑德斯的《标准化目的与原理》中提出的七项原理，日本松浦四郎的《工业标准化原理》中所提出的十九条原则。
第一，桑德斯的七项标准化原理。国际知名的标准化专家桑德斯（T.R.B.Sanders）在其1972年出版的《标准化目的与原理》一书中对“标准化”的定义是：“标准化是为了所有有关方面的利益，特别是为了促进经济效益最佳化，并适当考虑产品的使用条件与安全要求，在所有有关方面的协作下，进行有秩序的特定活动而制定并实施各项规定的过程。标准化以科学技术与实践的综合成果为依据，它不仅奠定了当前的基础，而且还决定了将来的发展，它始终与发展步伐保持一致。”桑德斯认为，标准的制定应以全体一致同意为基础，而其实施也只有通过一切有关者的互相协作才能成功。标准化的效果只有在标准被实行时才能表现出来，否则即使被硬性出版了，标准不实施也毫无价值可言。桑德斯提出了标准化必须遵守的七个原理：（1）标准化从本质上来看，是人们有意识使其统一的活动。标准化不仅是为了减少目前的复杂性，而且也以预防将来产生不必要的复杂化为目的。（2）标准化不仅是经济活动也是社会活动，应该在所有有关者的相互协作下推动工作。制定标准的方法应以全体一致同意为基础。（3）标准化的效果只有在标准被实行时才能表现出来。实施时可能会为了多数利益而牺牲必要的少数利益。（4）决定标准的活动实质上就是选择可取的方案并在一段时间内将其固定化，以便于实施。（5）标准在规定的时间里，应该按照需要进行重新认识与修改。修改与再修改之间的间隔时间根据各个不同情况而决定，但所有标准大概从出版后，最多10年有必要进行实质性的修改。（6）起草产品标准时主要规定产品的特征、使用中所期望的性能、产品的材料、标准应该采用的试验方法和试验设备。（7）标准是否采用法律规定而强制实施的问题必须慎重考虑，由标准的性质、社会的工业化水平以及预期执行此种标准的一个或数个国家的宪法与法律决定。[13]
第二，松浦四郎的十九项原则。日本政法大学教授松浦四郎从1961年担任ISO/STACO和日本规格协会标准化原理委员会（JSA/STACO）成员开始，就研究标准化理论，先后发表了《工业标准化理论》《简化的经济效果》与《产品标准化》等著作和文章，是“巧妙地尝试了用数学方法解决品种简化及其经济效果问题”的标准化专家。松浦四郎在1972年出版的《工业标准化原理》一书中，全面系统地研究和阐述了标准化活动过程的基本规律，提出了十九项原则：（1）标准化本质上是一种简化，是社会自觉努力的结果。（2）简化是减少某些事物的数量。（3）标准化不仅能简化目前的复杂性，而且还能预防将来产生不必要的复杂性。（4）标准化是一项社会活动，各有关方面应相互协作来推动它。（5）当简化有效果时，它就是最好的。（6）标准化活动是克服过去形成的社会习惯的一种活动。（7）必须根据各种不同的观点仔细地选定标准化的主题和内容，优先顺序应从具体情况出发来考虑。（8）对“全面经济”的含义，由于立场的不同会有不同的看法。（9）必须以长远观点来评价全面经济。（10）当生产者的经济和消费者的经济彼此冲突时，应该优先照顾后者，简单的理由是生产商品的目的在于消费或使用。（11）使用简便，最重要一条是“互换性”。（12）互换性不仅适用于物质的东西，而且也适用于抽象概念或思想。（13）制定标准的活动基本上就是选择然后保持固定。（14）标准必须定期评论，必要时修订，修订时间间隔多长，将视具体情况而定。（15）制定标准的方法，应以全体一致同意为基础。（16）标准采取法律强制实施的必要性，必须参照标准的性质和社会工业化的水平审慎考虑。（17）对于有关人身安全和健康的标准，法律强制实施通常是必要的。（18）用精确的数值定量评价经济效果，仅仅对于使用范围狭窄的具体产品才有可能。（19）在拟标准化的许多项目中确定优先顺序，实际上是评价的第一步。[14]
二、技术标准与专利耦合的原因及其影响
技术标准与专利权有着截然不同的特性，甚至是相互排斥的。标准技术具有通用、成熟、无偿使用、广泛使用的特点，标准追求开放性、普适性和公益性。标准化需要大规模推广技术，并力求其以最小的成本为社会所使用。而知识产权赋予权利人排他性的私有财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，与技术标准化大规模推广技术的目标之间存在潜在的本质冲突。传统技术标准属于公知领域的技术规范，不含有企业的知识产权，标准化机构在采集标准时也希望尽量避免涉及他人的知识产权。因此，早期的标准制定组织尽可能地避免将专利技术带入标准中。[15]但是，随着高新技术的发展，在主客观因素的双重影响下，技术标准与专利越来越紧密地耦合在一起。
在客观因素方面，主要是高新技术的发展，特别是在信息通信等高新技术领域，制定技术标准时基本没有现有的通用技术可以采集，加上高新技术的发明者和改进者都具有非常强的专利保护意识，其技术成果几乎完全被专利覆盖，一项尖端技术往往包含多个技术方案并分别为不同的专利权所有人所掌握，标准制定组织在这个领域内别无选择地必须与拥有专利的知识产权人谈判，将专利耦合纳入标准当中。[16]技术标准与专利的相互需要和依赖成为二者耦合的主要客观因素。
在主观因素方面，主要是专利权人为了获得和维持其竞争优势和对整个产业的掌控地位，突破专利权的时间性和地域性限制，以谋求自身利益最大化甚至是垄断利润，而主动地将其专利与技术标准相耦合。一方面，其主要表现为专利权人借助技术标准化，扩大其授权许可范围，并凭借标准的统一性和强制力，主导或垄断相关市场，获得相关产业的掌控权。事实上，标准作为技术规范和知识产权的载体，从源头上控制了该产业的资源整合能力和技术升级的主动权。掌握标准，可以使知识产权的持有者最大限度地控制生产成本并且自主地优化产业结构，改善产业链环境，引导产业资源的动态分配。标准是一种高层次知识产权战略，知识产权拥有者通过标准把各种知识产权权利打包，再以标准许可的方式获利，而其他厂商却在标准的束缚中无力反抗。标准实际上成为一种市场游戏规则，标准化的过程就是这一市场游戏规则的制定过程。[17]因此，掌握标准的厂商往往掌控着产业的规则和秩序，主导着相关市场中利润和权利的分配，对技术和标准的垄断往往也就意味着对市场的垄断和对产业的控制。通过协调一致或联合行动制定统一的技术标准已经成为行业寡头们追求垄断利润这一终极目标的重要手段。上升到国家层面，发达国家之所以不遗余力地扶植和帮助本国企业共同开发和维护行业和产品标准，归根到底是为了实现本国和本地区利益的最大化。[18]另一方面，由于专利权具有时间性和地域性特点，使得专利权人的授权许可利益随着时间推移和地域限制，呈现逐渐限缩的趋势。但是，技术标准具有相对稳定性，与技术标准耦合的专利寿命有可能借助标准的有效期复审延长而顺延。加上技术标准，特别是国际性的技术标准是可跨区域适用的，一旦某些专利技术被耦合进入国际性技术标准当中，该专利技术无须多国申请获权也可在多国获得专利收益甚至是垄断性的市场地位。
在当今知识经济时代，市场竞争越来越表现为科学技术的竞争，而科学技术的竞争，其实质就是知识产权的竞争，专利已经由单纯的转让、许可渗透到技术标准中。基于此，有学者甚至主张技术标准已经成为一种新的知识产权，即为“专利性技术标准”的“技术标准”，正在成为一种新的知识产权，[19]此种专利性技术标准虽有待观察，[20]但其无疑显现出专利标准化形态的发展趋势。
技术标准更多地和各种知识产权紧密地联系在一起，它所拥有的知识产权权利和产业支配力，通过标准网络效应和锁定效应的放大，对相关产业影响深远。技术标准与知识产权耦合在一起，技术标准实施就会涉及专利许可实施问题，其在事实标准及由事实标准所形成的国际标准方面表现尤为突出。越来越多包含有企业专利的技术标准通过市场竞争成为行业的“事实标准”，甚至政府与国际组织制定的行业标准中也包含企业专利，将“私有权”打上了“公有权”的标签。这类包含企业专利的通信标准，对相关行业和企业的技术创新和竞争力都具有重要影响，成为各方利益的焦点、贸易的“语言”。 知识产权固化在技术标准之中，从而形成技术标准与知识产权的“联盟”，其结果是技术标准从一个技术问题转化为一个贸易问题，在全球化的背景下更转化成为一个国际贸易问题。因此，标准与专利权结合是一把双刃剑，虽然推动了技术的发展创新，但与此同时，如果处理不当，也可能会阻碍新技术的发展应用。当专利借标准行走，专利权对标准的威胁也就昭然若揭。不同的技术标准对应不同特定的专利权提供群及不同的专利组合，耦合技术标准的专利转让费用高于一般的技术转让，产生溢价，甚至是强制许可。技术标准作为专利权对市场垄断的放大器，使得专利权的滥用达到了一个新的高度。知识产权问题已经成为世界标准组织的一项巨大挑战。
三、技术标准化与专利的耦合路径：必要专利标准化
技术标准化过程首先要对标准体系所需的专利进行认定，其次是向专利权人申请获得必要专利的许可。构成一项技术标准的全部要素包括概括要素、标准要素和补充要素。其中标准要素为主体，具体包括规定标准的名称、范围和技术要素，而被纳入技术标准的知识产权主要和技术标准的技术要素相关。从技术标准中技术要素与专利权的关系出发，可以将技术标准与专利权的耦合方式分为以下三种：[21]
（1）技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求，而专利技术则是实现该要求的具体技术方案。
（2）标准的技术要素涉及产品的某些特征，而专利是实现这些特征的技术手段。技术标准所规定的特征与专利权权利要求书中的描述有部分的重叠。
（3）标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征，此时技术要素的字面内容即构成一项完整的专利技术方案，这种情况主要见于有关环保和建筑施工方法的标准。
另外，需要特别指出的一点是，并非所有的专利权都可以和标准相耦合，专利上升为技术标准是有条件的。参照国外标准制定组织的有关专利政策规定，其中最主要的条件是，在整个技术标准体系中只有必要专利（Essential Patent）才能被纳入标准之中，而所谓“必要专利”是指为某技术标准所认定的并且是必不可少的技术，而该技术又为专利权人所独占，在相关技术市场上不存在可替代的竞争技术。例如，《国际电联电信标准化部门（ITU-T）、国际电联无线电通信部门（ITU-R）、国际标准制定组织（ISO）及国际电工委员会（IEC）共同专利政策实施准则》认为，当标准草案需要获得全部或部分实施某项专利的授权时，该专利即为必要专利。上述主流国际标准组织都鼓励在标准制定阶段尽早披露并认定必要专利，认为这样可提高标准制定的效率并避免产生潜在的专利权问题。与此同时，标准制定组织应该避免做出标准中专利相关性和必要性的判断，避免干涉许可条件的协商，避免陷入必要专利的纠纷处理中。上述组织还认为，上述事项应该依据以往惯例，留给标准制定参与方自行解决。在标准制定过程中，标准组织内的技术机构将对所提交的专利材料进行讨论，但是不会对任何涉及专利必要性、权利范围、有效性以及具体的许可条款发表意见。[22]在美国国家标准学会（ANSI）专利政策中，标准中需要使用的专利即是必要专利。该文件同时指出，国家标准学会不负责确定哪些专利是标准执行所必需的，也不负责调查这些专利的法律有效性和保护范围。[23]国际通行的做法是，仅依据“技术因素”作出判断。如欧洲电信标准协会（ETSI）认为知识产权的“必要性”必须是“基于技术而非商业的原因”，并考虑到标准制定时常见的技术实践和工艺条件，不可避免侵犯该知识产权。[24]也有一些标准制定组织将技术因素和商业因素都纳入了判断必要专利的考量因素。例如，IEEE 标准协会（IEEE-SA）规定，必要专利权利要求“在商业上或技术上都没有可替代的非侵权技术方案”。[25]
目前国内对必要专利的认定标准主要包括两种。第一种判定标准可划分为三个因素：技术因素、法律因素和商业因素。[26]第二种判定标准也包括三个因素：有效性、必要性和时间性；或者有效性、时间上不可替代性和改进技术替代性，[27]其中有效性标准其实就是考察法律因素，而余下两个标准都是针对技术因素。对法律因素的判断主要涉及判定该专利的地域性、有效期以及是否构成专利侵权。国内研究对必要专利的认定标准包括两种倾向：一种包括技术因素和商业因素；另一种只包括技术因素，即使是承认商业因素的研究者，也可能在最终得出必要专利认定应当排除商业因素的结论。[28]因此，必须澄清技术因素与商业因素的适用条件及适用优先顺序，同时，对于采用技术因素作为判定标准的情况，还存在不同判定时间点的选择带来的问题。
无论是否考虑商业因素，对必要专利的认定首先应该针对技术因素进行判断。目前通行的做法是根据专利的核心重要性进行判断。具体来说，技术标准中的必要专利通常被认为是由底层技术构建；在电信领域，必要专利也常常是由实现某一技术标准必需的框架技术构成；在互联网领域，必要专利则常常是由标准的具体实现技术构成。对技术因素进行判断，需要将专利权利要求书所记载的技术特征、专利说明书记载的技术方案与技术标准中所包含的技术要素（如对产品规格或功能的指标要求）进行分析比较。必要专利权利要求提供实现该技术指标的技术方案，记载解决该技术问题的技术特征。[29]