三、担保合同无效的法律后果
（一）担保合同无效后，当事人所承担法律责任的性质
《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”对于该规定中民事责任的性质，有学者认为是侵权责任，而不是通常情况下合同无效后的缔约过失责任，原因是后者无法解释为什么主合同无效，但却须非主合同当事人的担保人承担部分法律责任。或者说，因为担保人在这里并非主合同的缔约方，根本不具备承担缔约过失责任的资格，其就不可能承担缔约过失责任。但是，我们认为，担保合同无效的法律后果就是缔约过失责任，之所以担保人须承担责任，其承担的不是主合同的缔约过失责任，而是随着主合同无效的担保合同的缔约过失责任。正因如此，在主合同无效导致担保合同无效的情形中，应当以担保合同的内容确定在担保人有过错时，其应当承担缔约过失责任的具体数量。
（二）担保合同无效后的一般性法律后果
《合同法》第五十八条从合同法的角度，针对合同无效、被撤销后合同无效的两种情形，在合同无效导致的法律后果上作出了总体性的法律规定，即（1）因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；（2）有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《合同法》的上述条款，担保合同无效，在法律后果上：
1.担保合同无效，应视为自始、确定、当然无效。故，保证合同无效的，债权人无权基于保证合同要求保证人承担保证合同约定的保证义务和保证责任。物权担保合同无效，如果尚未办理抵押登记、质物交付的，债权人（担保物权人）无权要求抵押人办理抵押登记，亦无权要求出质人交付质物；如果已经办理抵押登记、已交付质物的，除抵押权人、质权人善意取得抵押权、质权之外，债权人无权行使抵押权、质权以实现债权。
2.因合同取得的财产，应当予以返还：（1）已登记抵押权的抵押权人负有向登记机关申请“注销”抵押登记的义务，而抵押人也可以根据《不动产登记实施条例》第二十八条之规定“有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记：……（四）人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的”，持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书向登记机关申请注销抵押登记。（2）已交付质物、权利凭证的质押担保，质权人负有向出质人返还质物或权利凭证的义务，而出质人有权依动产所有权要求质权人返还原物。
在这里，应当注意《民法总则》第一百九十六条第（二）项的规定，即“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”，出质人要求质权人返还动产质物的，适用《民法总则》三年的诉讼时效规定。
3.担保合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，承担这一缔约过失责任，应当满足的要件是：（1）担保合同无效导致损失，一般情况下为担保权所担保债务的债务人不能履行债务而导致的损失；（2）担保合同一方或双方对合同无效有过错；（3）担保合同无效和损失之间存在因果关系。从赔偿机制上讲，责任类型是补充清偿责任，即对债务人不能清偿的部分承担清偿义务，这也是人民法院在司法实践中的一般裁判内容。
上述是合同无效的一般性法律后果，在担保合同中，包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同、保证金合同，将会根据不同合同类型的不同特征，产生不同于一般性的特殊法律后果和实践问题。例如，抵押合同无效，是否可以将返还财产的法律义务视为抵押权的注销登记义务，并以此作为司法裁判的一部分内容。如果“抵押权人”在合同无效后，不及时办理抵押权注销登记，是否应当就迟延履行返还义务而承担相应的法律责任？再如，质权人应在债务人清偿债务后向出质人返还质物，出质人的返还请求权是否受到诉讼时效的限制等。
（三）关于主合同无效，导致担保合同无效情形下担保人的过错认定
《担保法司法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效……担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”在该条款的适用过程中，担保人并非主合同的当事人，如何理解担保人就主合同无效存在“过错”是一个非常棘手的法律实践问题。最高人民法院民四庭法官在其就“中国银行重庆江北支行与樊东农行等信用证垫款纠纷案”作出的（2005）民四终字第21号民事判决书中认为：“在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。”在最高人民法院对担保人过错的这一认定中，担保人过错被表述为三种情形：（1）担保人明知主合同无效仍为之提供担保；（2）担保人明知主合同无效仍促使主合同成立；（3）担保人明知主合同无效仍为主合同的签订作中介。这三种情形有一个共同的特征，即担保人存在过错并承担缔约过失责任均以其明知主合同无效为前提，符合“责任自负”这一责任承担的基础性民事法律原则。
（四）《担保法司法解释》第七条、第八条之检讨
对于担保合同无效后，债权人、债务人以及担保人之间的责任分担，最高人民法院《担保法司法解释》第七条、第八条作为责任分担的一般规则分为两种不同的情形：
1.《担保法司法解释》第七条——主合同有效而担保合同无效
《担保法司法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
（1）主合同有效而担保合同无效的情形
主合同有效而担保合同无效的情形主要有以下方面：①国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体提供担保的，担保合同无效（《担保法司法解释》第3条的规定）；②以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设立担保的，担保合同无效（《担保法司法解释》第5条的规定）；③企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效（《担保法司法解释》第17条的规定）；④企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效（《担保法司法解释》第18条的规定）；⑤以法定程序确认为违法、违章建筑物抵押的，抵押合同无效（《担保法司法解释》第48条的规定）；⑥违反法律规定订立的对外担保合同无效（《担保法司法解释》第6条的规定）。
（2）担保合同无效时的具体责任划分
在主合同有效而担保合同无效时，担保人有过错的，按照《担保法司法解释》第七条的规定，其要么与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任（债权人无过错场合），要么承担最多不超过债务人不能清偿部分的二分之一的责任（债权人有过错场合）。
【问题27】主债权合同有效，但该债权有多个担保无效的情况下，应当如何分配担保无效的法律责任？
S.O.E.（集团）香港有限公司（以下简称SOE集团）向中国银行（香港）有限公司（以下简称香港中行）借款，住所地在广东省汕头市的海洋集团（SOE集团母公司）、自然人李某某分别出具《保证函》《担保书》，承诺承担“一项连续性的保证，有效期直至借款人所欠一切款项全部偿还给贷款人为止”，并称“本《保证函》根据香港特别行政区法律解释、管辖”。后SOE集团无力还款，香港中行起诉至广东高院。主债权合同有效，但在该债权的多个担保无效的情况下，应当如何分配担保无效的法律责任？
分析：本案属于对外担保，须经国家外汇管理机关的批准。所以，海洋集团和李某某在未经批准的情况下提供担保，该担保无效。但是，担保无效的法律责任应当在两个担保人之间怎么进行分配就成为审判过程中的主要问题之一。广东高院在其作出的（2006）粤高法民四初字第7号民事判决书中认为：“海洋集团是在内地依法注册登记的企业法人、李某某是内地居民，其为SOE集团向香港中行借款行为提供担保，属于对外担保。该对外担保未依法办理审批或者登记手续，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（一）项‘未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效’的规定，依法应认定无效。海洋集团、李某某、香港中行对此均负有过错责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条‘主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’的规定，故两个担保人均应在承诺担保的范围内对SOE集团不能清偿债务即贷款本息及有关费用，向香港中行承担二分之一的赔偿责任。”
广东高院的判决将债务人不能清偿的部分各二分之一分配至两个担保人，在这样的责任分配之下，就会发现担保人在数量上承担了全部的无效责任。担保人上诉至最高人民法院称：“这样的判决使得香港中行对其过错无须承担任何责任，其损失可通过海洋集团、李某某分别承担二分之一的赔偿责任而获得完全的赔偿，这样导致香港中行无须对自己的过错承担任何责任，有违公平原则。”最高人民法院最终作出的（2011）民四终字第17号民事判决书认为：“关于上诉人海洋集团、李某某法律责任的划分。香港中行作为债权人，要求债务人提供多项担保，目的就是保证其债权的顺利实现。在担保合同因未经批准而被认定无效的情况下，如果判令多个担保人共同向债权人承担不超过二分之一的赔偿责任，对债权人而言有失公平。且本案中，海洋集团、李某某系分别向香港中行出具的担保函，并非在一份担保函上共同签署，海洋集团与李某某之间并无意思联络，因此，海洋集团与李某某应当分别向香港中行承担各自的赔偿责任。……由海洋集团、李某某在其承诺的范围内向香港中行承担三分之一的赔偿责任。上诉人海洋集团、李某某关于原审判决将导致香港中行无须对自己的过错承担相应责任而有失公平的上诉理由成立，应予支持。”
从最高人民法院的判决中可以看出，在担保人为多数，且担保均无效的情况下，应当如何根据《担保法司法解释》第七条分配合同无效之责任：（1）多个担保人之间无意思联络成为判断担保人对合同无效的责任是否承担连带赔偿责任的认定标准。也就是说，如果是海洋集团和李某某共同向香港中行出具的担保函，那么二者应当承担连带责任，并根据第七条应当不超过债务人不能清偿部分的二分之一。（2）第七条中表述的“不超过债务人不能清偿部分的二分之一”是按照单个担保人计算的，所以，尽管海洋集团、李某某承担的总责任为三分之二，但就其个体而言，未超过二分之一。
我们在本书中反复强调，在担保法律关系中，“担保并非多多益善”，本案即是最好的例证之一。如果自然人李某某并无偿债能力，那么，对于香港中行而言，成立李某某的保证担保反而增加其损失。
2.《担保法司法解释》第八条——主合同无效而导致担保合同无效
《担保法司法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
（1）主债权合同和担保合同之间从属关系对担保合同效力的影响
《担保法》第五条第一款第一句、《物权法》第一百七十二条第一款第二句中，法律均将担保合同表述为主债权合同的从合同。这一规定，在功能上除了排除担保合同单独转让情形之外，还具有两个功能：A.将担保合同的效力与主债权合同的效力挂钩，《担保法》第五条第一款第一句、《物权法》第一百七十二条第一款第三句即是如此，即“主债权无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”；B.排除独立担保的存在，例如我国司法实践中历来否认独立保函的独立性问题。应当注意《物权法》上述规定中的“但法律另有规定的除外”，主要是指最高额保证和最高额抵、质押合同，即在最高权额确定之前的某一主债权合同无效，并不导致保证合同无效。
（2）担保合同无效时的具体责任划分
在主合同无效而导致担保合同无效时，涉及的是三方关系，根据《担保法司法解释》第八条的规定，担保人无过错的，则担保人不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这一“三分天下”的责任归属条款背后隐藏着两条法律逻辑：第一，主合同无效，债权人必然负有过错责任，否则责任的三分法就不具备基本的正当性，而且这一逻辑必然促使主债权人在其因意思表示瑕疵对主债权合同享有撤销权的场合下，不会行使撤销权使主债权合同无效；第二，主合同无效，若担保人有过错，法律推定其过错的程度不会超过无效之主债权合同双方当事人的过错。
3.在理论和实践中，《担保法司法解释》第七条、第八条存在的问题
（1）在担保物权关系中，担保人系以特定担保物为限提供担保，在本质上是一种有限责任。担保合同无效，这一责任将因此转变为担保人以自身所有财产承担的无限责任。《担保法司法解释》第七条、第八条的上述规定如果是建立在《担保法》第三十五条第一款“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的基础之上的，自无问题。但是，实践中存在大量的担保物价值小于债权价值的情况，而且司法机关也通过法院判决肯定了此种情况下担保合同的有效性。在这种情况下，有可能出现物权担保人在合同有效时承担的责任反而小于合同无效情形下应当承担的责任，也就存在债权人恶意订立无效物权担保合同的风险。同样，如果保证人承诺担保的债权范围小于债权的二分之一，那么在主合同有效，保证合同无效的情况下，应会存在上述问题。虽然第七条、第八条分别用“不超过”的表述限制担保人承担的责任以及授权法官自由裁量，但我们还是认为，应当在“二分之一”“三分之一”之外，给担保人承担的责任再加一个明确的“盖子”，即担保人承诺担保的债权范围以内，或在其提供的担保物的价值范围内承担责任。我们认为，即使是在主合同有效，而担保合同无效，且担保合同在主合同订立过程中起到了“促成”作用，那么在担保物价值（保证担保的债权范围）远小于主债权价值（范围）的情况下，这种“促成”在主合同订立过程中的作用也应当予以减小，让担保人在合同无效情况下承担的责任大于有效情形下的责任不符合债权人、担保人订立合同时对担保所起作用的预期，也不符合物权担保人所承担担保责任的有限责任性质。
甲、乙之间借款合同关系涉及本金1000万元，丙以自己一套价值100万元的房产提供抵押担保。后，因为债权人甲为外国法人，抵押担保涉及对外担保，而抵押合同因未经审批被人民法院确认无效。按照《担保法司法解释》第七条的规定，即“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，从规范意义上讲，人民法院如果认定在审批问题上债权人也存在过错，那么担保人丙应当在不超过债务人不能清偿部分的二分之一，即500万元的范围内承担责任。与此相对，在抵押合同有效的情况下，担保人丙也仅仅是在抵押房产的100万元价值内承担担保责任。我们认为，担保合同无效，人民法院不能简单地裁判担保人丙就债务人乙不能清偿部分的二分之一承担清偿责任，而是应当裁判丙在不超过担保物价值100万元的二分之一，即50万元的范围内承担清偿责任。
（2）在混合担保场合下，债务人（物保人）和债权人之间的物保合同，倘因缔约过失而无效，则债权人的缔约过失虽不会给债务人造成任何损害，但却可能给提供物权担保的第三人或保证人带来损害。其中的焦点问题是，债权人对于债务人物保合同无效存在缔约过失，倘若第三担保人（保证人、抵押人、质押人）的保证合同和抵、质押合同仍然有效，是否应参照适用《担保法司法解释》第七条、第八条适当减轻第三担保人（保证人、抵押人、质押人）应当承担的担保责任？例如前述【问题16】所述判例，主债权合同中包含债务人的抵押合同和第三人的保证合同，在抵押合同因抵押物不确定而不成立时，我们认为，因债权人对抵押合同不成立存在缔约过失，就应当相应减少保证人的保证责任。
（3）《担保法司法解释》第七条、第八条分别涉及主合同有效、担保合同无效和主合同无效导致担保合同无效两种情形，实践中还可能存在主合同无效，而担保合同也因为自身原因无效的情形，所以人民法院在司法实践中往往是将主合同、担保合同放在一个程序中进行审查。但是，在连带保证责任场合下，债权人有时会选择仅起诉保证人，此时人民法院往往很难作出裁判。我们认为，在保证合同可能无效的情况下，人民法院应当向债权人释明是否追加债务人为共同被告，并在对主债权合同效力进行认定的基础上，在债权人、债务人以及保证人之间分配法律责任。关于这一点，我们以下例予以说明。
【问题28】担保合同无效的场合下，债权人是否应当以债务人、担保人为共同被告？
在刘某某与株洲市供销合作社联合社、株洲市供销资产管理有限公司保证合同纠纷案中，刘某某请求保证人承担保证责任，但人民法院最终认定保证合同无效。请问，在保证合同无效且债务人并非诉讼参加人的情况下，人民法院是否能够就保证人承担的法律责任进行认定，并进而作出判决？
分析：本案中，债权人刘某某仅以保证人为被告提起诉讼。在保证合同无效的情况下，人民法院须根据《担保法司法解释》第七条或第八条在债权人、保证人之间分配合同无效的法律责任。但此时，主债权合同是否有效并不确定，人民法院进行责任分配就会出现问题：依第七条的规定，认定保证人承担债务人不能清偿部分的二分之一的责任，那么无疑在认定主债权合同有效；依第八条的规定，认定保证人承担三分之一的责任，那么潜台词是在认定主债权合同无效。而且在结果上，保证人承担的责任并不相同。另外，是否在程序中追加债务人为共同被告，并使人民法院在程序上拥有对主债权合同效力的审查权，这一权利掌握在债权人手中，人民法院并无依职权追加债务人的权利。这里还存在的可能性是，债权人可能利用民事诉讼程序规则，恶意仅起诉保证人，从而避免人民法院就主债权合同进行审查，借此让保证人承担更大的法律责任。
在最高人民法院就本案，即“刘某某与株洲市供销合作社联合社、株洲市供销资产管理有限公司保证合同纠纷申请再审一案”作出的最高人民法院（2014）民申字第784号民事裁定书中认为，“关于认定合同无效后的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，担保合同无效后，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，刘某某请求供销合作社承担担保责任，在人民法院认定担保合同无效的情况下，供销合作社应当就合同无效应否承担责任以及责任范围作出判决。但是，二审法院考虑到该问题涉及案涉借款合同的主债务人与供销合作社之间的责任承担问题，同时又由于刘某某未在本案中对主债务人提起诉讼，因此，二审法院在判决中明确刘某某可以向主债务人、供销合作社另行主张，该认定未忽略刘某某基于前述法律和司法解释规定享有的实体权利，并无不当。刘某某可另行向本案主债务人及供销合作社提出合同无效后的责任承担请求”。
我们认为，在本案情形下，人民法院较为妥当的做法是：（1）向债权人释明担保合同无效，并询问债权人是否追加债务人为共同被告，并增加要求债务人承担违约责任的诉讼请求；（2）如果债权人坚持不追加债务人为共同被告并增加诉讼请求，那么应当作出认定担保合同无效的裁判内容，并告知债权人另行向主债务人和担保人提出合同无效后的责任承担请求。本案中，最高人民法院之所以未能就追加债务人为共同被告向债权人进行释明，是因为本案是再审案件，只能就原审判决是否正确作出认定。