六、反担保和本担保

（一）反担保的概念和特征

反担保是相对于本担保而言的特殊担保类型，是指债务人或第三人为确保担保人在承担担保责任后实现其对主债务人的追偿权而设立的担保。在类型上，反担保包括保证、抵押、质押担保，一般不会涉及定金，而其相对于一般担保具有如下特点：

1.反担保以本担保的存在为前提。反担保作为一种特殊的担保类型，亦具有从属性，只有本担保存在，且本担保的担保人承担担保责任后，其才能作为反担保权人行使反担保权。如果本担保不成立、无效或被撤销的，除非反担保关系的当事人约定亦就本担保的无效、被撤销的情况下本担保承担的法律责任提供担保，否则反担保人不承担任何担保责任。

2.反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三担保人，即本担保的担保人，也是追偿权的债权人；反担保人既可以是本担保的债务人，也可以是债务人以外的第三人。

3.反担保所担保的债权是本担保担保人在承担担保责任后对债务人的追偿权，而该追偿权属于附延缓条件的未来债权，只能是在满足本担保担保人承担担保责任这一条件时才能产生。

【问题7】反担保权的行使，是以担保人承担担保责任为前提的吗？

蓝星公司向银行借款，应银行的担保要求，与红星融资性担保公司达成《委托担保合同》，由红星公司就该笔借款向银行提供保证担保（连带责任保证）。对于担保方案，当事人之间存在以下两个选择：（1）在蓝星公司用自己的一套房产就该笔借款提供抵押担保的同时，红星公司提供保证担保，之后再由蓝星公司用该套房产向红星公司的保证担保提供抵押反担保；（2）仅由红星公司就该笔借款提供保证担保，而由蓝星公司用房产向红星公司的保证担保提供抵押反担保。后，当事人选择方案二。但是，在蓝星公司无力清偿到期借款本息的情况下，银行实现担保权利遇到了问题：红星公司因为资金紧张，根本无力代偿本息以履行保证责任，而作为物的担保的房产仅仅是反担保，银行不是反担保抵押权人，无权行使；同时，因为担保公司尚未承担保证责任，故其也无法对房产行使反担保抵押权，故债务清偿陷入僵局。

分析：反担保实际上是担保人因承担担保责任后，对债务人实现追偿权时的担保，属于追偿权的从权利。在没有因承担担保责任而产生追偿权的情况下，担保人无权行使反担保权利。故，反担保权的行使，是以担保人承担担保责任为前提的。实践中，P2P网络借贷平台公司经常会遇到这样的问题，因为P2P公司在线撮合的借贷关系往往是一个借款人、多个出借人的借款关系，本质上是多个借款法律关系，为此P2P网络借贷关系办理债务人的抵、质押物担保在实际操作中非常困难，几乎不存在可操作性。一般情况下，都是由一家担保公司就P2P网络借贷提供保证担保，然后由借款人（债务人）向担保公司提供抵、质押反担保。如此一来，就会出现上述难题。如果不是网络借贷这种特殊的借贷业务模式，那么较佳的方案是上述第一种担保方案，即反担保人在向担保人提供反担保的同时，还就主债务关系提供担保。在这种模式下，即使担保公司无力承担担保责任，债权人还可以就物的担保实现债权。但需要注意的是，在债务人提供物的担保的情况下，债权人须排除人保主体的顺位利益，即约定债权人有权利径行向保证人要求承担保证责任，而不必先就债务人提供的物的担保实现债权。

（二）反担保与本担保的区别

反担保和本担保虽然都属于担保的范围，但二者因设立目的的不同而存在诸多差别，具体表现为：

1.二者担保的对象不同。本担保所担保的对象是主债权，而反担保的对象则是担保人在承担担保责任后的追偿权，属于一种附延缓条件的未来债权。

2.二者的当事人不同。在本担保中，担保权人是主债权人，担保人是主债务人或者第三人；而在反担保中，担保权人是承担了担保责任的担保人，担保人可以是主债务人，也可以是第三人。

3.二者的担保方式不同。在本担保中，担保方式可以是保证、抵押、质押、留置、定金，还可以是让与担保或所有权保留这些非典型担保，即担保可以是依法律规定而产生的法定担保，也可以是依当事人约定而产生的约定担保；而在反担保中，担保方式只能是保证、抵押、质押。

4.二者的担保责任承担条件不同。在本担保中，担保人承担担保责任的条件是债务人不履行债务或当事人约定的实现担保权利的情形；而在反担保中，担保人承担反担保责任的条件是本担保担保人承担担保责任，这是一种法定条件或情形，当事人不得另行约定。

（三）反担保的法律意义

反担保也是一种担保，具有促进资金融通、商品流通、保障本担保担保人追偿权实现的意义，有利于维护担保人的利益，并促成本担保。在市场经济体制下，市场主体从自身的利益出发，一般不愿意为债务人提供担保，但通过反担保制度，担保人的利益就有了可靠的保障，担保人可以放心地为债务人提供担保，从而有助于担保关系的设立。