第二章 商法基本制度

【学习目标】

通过本章的学习了解商主体、商行为、商事登记、商号等商法基本制度。掌握商主体与商行为的概念与特征；商个人、商合伙、商法人的概念、特征、分类及我国的立法规定；商事登记的概念与特征、商事登记的效力；商号的概念及特征、商号选用的构成要素、商号权的性质、内容及法律保护。

【关键概念】

商主体　商个人　商合伙　商法人　商辅助人　商中间人　个人独资企业　普通合伙企业　特殊的普通合伙企业　有限合伙企业　商行为　一般商行为　特殊商行为　商事登记　商事登记效力　商号　商号权　预登记

第一节 商主体

引导案例

2012年5月13日，李某与赵某经协商达成共同合伙经营一家火锅店的意向，并签订了一份合伙协议。协议约定，火锅店由双方合伙经营，李某和赵某各自投资人民币5万元作为火锅店的场地租赁费用及购买相关设备款项；火锅店的财产为双方共同共所有；双方对火锅店均有经营管理的权利，但具体火锅店经营和管理等合伙事务委托赵某执行，李某有权对赵某的合伙事务执行的行为进行监督；双方共同承担经营的风险，火锅店在经营期间产生的利润和亏损，由双方平均分享和承担。该协议未明确约定合作期限，但约定经双方协商一致可以终止合伙协议。

2012年5月29日，双方各自承诺的投资款到位，赵某以该协议为基础，向当时工商行政管理部门办理了普通合伙企业营业执照，正式开始经营。但是，在经营期间，火锅店一直处于亏损状态。赵某认为生意未见起色是因为火锅店选择的地段不好，客流少，导致一直未见赢利。2013年1月27日，赵某将用于经营火锅店的房屋退还给房屋出租人，准备重新寻找经营场所。2013年3月10日，李某找赵某要求抽回出资额，并分配火锅店的财产及盈余，赵某以火锅店实际亏损为由，拒绝李某的要求。李某遂诉至法院。

一、商主体概述

（一）商主体的概念

商主体又称商事主体，商事交易主体、商人，是指依照商事法律规定参与商事法律关系，能以自己的名义从事商行为，享有商事权利和承担商事义务的个人或组织。

现代各国商法在对商主体进行概括时，除注重商主体的形式特征外，更强调商主体的实质要件。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享有商法上的权利和承担商法上义务。在法律上，通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件，并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人或组织，均可依照法定程序成为商人。例如，《法国商法典》中规定，以实施商行为作为其经常职业的人是商人；《意大利民法典》认定，凡以生产或交换商品、服务为目的，以组织经济活动为职业的人（经登记者）为商人；《日本商法典》认为，商人是指以自己的名义，以从事商行为为业者；经修订后的《德国商法典》也认为，商人是指以实施商行为为业者。所以，按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。

（二）商主体的特征

商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些特征主要表现在：

1. 商主体必须具有商事能力

商事能力，是指商主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。其有两层含义：一是指商主体必须以相应的商法规定为存在前提，能够参加商事活动。即必须是具有完全行为能力，并不属于法律、法规禁止从事营利性活动的人，如根据我国法官法、检察官法、公务员法等规定，国家机关、法官、检察官、公务员等禁止从事营利性活动。二是必须是根据商事法律的特别规定，可以从事商事活动的人。如《个人独资企业法》规定，只要是具备完全行为能力的自然人，并且不属于法律禁止从事营利性活动的人，在进行投资、依法登记后，就可以作为个人独资企业的商主体。而一般的企业法人虽然不属于法律禁止从事营利性活动的人，但根据《个人独资企业法》的规定，不能单独投资作为个人独资企业法的商主体。

2. 商主体必须以营利性活动为内容

这是说，作为商主体所从事的行为必须是以营利为目的的生产经营活动。不从事经常性、连续性经营活动的主体不能称之为商主体。

3. 商主体的特殊权利能力和行为能力须经商事登记取得

商主体资格的取得来源于商事登记制度。商事登记这一法律事实的出现，不仅决定着商主体的商事能力范围，同时还为商法对商主体的税收、工商管理奠定了基础。因此，多数国家的法律规定均要求商主体的成立须首先履行商业登记程序，另外对于从事金融、证券等行业的商主体的成立则另行规定特许审批规则。按照我国现行的工商登记法规，任何个人或社团组织凡欲从事营利性营业行为，成立企业法人、个人合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。

4. 商主体必须是商事法律关系的当事人

作为商主体，必须是与商事法律关系的产生、变更、消灭有着根本利害关系的人。它必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有商事权利和承担商事义务，并能以特定范围的资产承担财产责任。

（三）商主体的分类

在大陆法系国家的商法理论中，通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分，这些分类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。

1. 法定商人、注册商人与任意商人

这是依照法律授权或法律对商主体设定的要件、程序和方式而进行的分类。

法定商人又称必然商人，是商事特别法对特定商行为进行特别要求的商人。如根据商业银行法、保险法、证券法规定，只有经过人民银行审批，才能登记成为金融业商人的商业银行、保险公司、证券公司等。

注册商人又称应登记商人，即依法经过注册登记，并以其许可的经营范围实施商行为的商人，如合伙企业、个人独资企业、一般的商业有限责任公司和股份有限公司。

任意商人又称自由登记商人，是依法由其自由决定是否登记注册的商人，这是某些大陆法系国家特有的概念。它的主要特征在于：其所从事的活动并不属于各国商法认定的当然商行为的范畴，而是多属于辅助性商行为；任意商人所从事的此种活动就其性质来说，并不当然具有营利性，不具有明确稳定的营业内容，其活动往往变动性大，并且通常不具有严格的持续性；任意商人往往不具有商人所要求的营业性组织的特征，在实践中，其形式多为小商人和商个人。鉴于以上特征，任意商人依照某些国家的法律实际规定，不需要履行商业登记程序，并且在许多国家中，任意商人往往也并不被视之为严格意义上的商主体。

2. 固定商人、拟制商人和表见商人

这是依照商主体的法律状态和事实状态而进行的分类。

固定商人又称形式商人，是指反复连续地从事商法以列举的形式特别规定的商行为的商人，如《日本商法典》第3编商行为第501条专门做了规定，下列行为为商行为：①为获利并以转让的意思有偿取得动产、不动产或有价证券的行为，或以转让所取得之物为目的的行为；②为提供自他人处取得的动产或有价证券而缔结契约，以及为履行该契约而实施的以有偿取得为目的的行为；③在交易所进行的交易；④有关票据及其他商业证券的行为。

拟制商人，是指专门从事法律认可的视为商行为的人。如《日本商法典》第3编商行为第4条第2款规定，依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。其他国家商法中亦有类似规定。

表见商人，是指既不属于从事商法以列举式特别规定的商行为的固定商人，也不属于从事法律认可的视为商行为的拟制商人，也没有履行商事登记上的任何手续，但它的确以商人的身份从事了商事经营活动，那么对于善意第三人来说它就应当被视为商人的那么一种人。在实践中确认表见商人的目的在于保护善意地信赖其表象的第三人，并维护交易的安全。这一原则源于德国民法典中的诚实信用原则和德国法理学中的法律表象理论。根据商法理论，表见商人的形成，必须具备以下4项条件：①已经造成它是一个完全商人的法律表象；②法律表象与它的行为之间存在一种因果关系；③第三人基于法律表象而善意地相信它为商人；④法律表象必须是已经造成第三人行为结果的根本原因。

3. 有限责任商人和无限责任商人

这是依照商主体成员的财产责任承担的方式不同而进行的分类。

有限责任商人，是指商人成员与商人的人格完全分离，成员仅以其出资额为限对商人的债务承担责任的组织。在我国主要表现为有限责任公司、股份有限公司和其他形式的企业法人。

无限责任商人，是指商人成员不以其出资额为限对商人的债务负责，而是当商人的财产不足以清偿其债务时，其成员要以自己的财产清偿债务的组织。在我国主要表现为个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业以及合伙企业。

4. 大商人与小商人

这是依照商主体的经营规模、法律适用的程度而进行的分类。

大商人又称完全商人，商事组织结构完整、有章程、有商号、有商事账簿，经过登记注册，经营活动规范，全面适用商法典或商事法规的一般商人。其形式通常为企业组织，其规模也多为大中型企业。

小商人又称不完全商人，是指从事商法规定的某些商行为并依商业登记法的特别规定经登记而设立的人。大陆法系国家中，采用这一概念的主要有德国、日本和意大利。按照这些国家商法的规定，小商人所从事的商行为主要是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业；小商人的营业规模通常较小，低于商业登记中关于企业组织注册资金或营业条件的标准；在商业登记上仅适用特殊灵活的登记规定；小商人不适用“有关商业登记、商号及商业账簿的规定”（《日本商法典》第8条）；小商人通常为商个人、小型企业等形式。

注：该表根据工信部联企业（2011）300号《关于印发中小企业划型标准规定的通知》整理。

5. 商法人、商个人、商合伙、商中间人及商辅助人

这是依照商主体的组织结构形态或其资产权利特征而进行的分类。由于接下来要分别详述，在这里就不再赘述。

二、商个人

（一）商个人的概念与特征

商个人，又称商个体，它是指单个自然人依法取得商主体资格，以商主体的名义从事生产和经营活动、享受权利并承担义务的个体。其特征表现为以下几点：

（1）商个人身份具有双重性。商个人应当具有商人和自然人双重身份。作为自然人应当具有权利能力和行为能力，作为商人应当具有与其经营规模相适应的资本金或物质基础。

（2）商个人资格具有适法性。个人从事商事活动必须符合法定程序，一般须履行商事登记，只有通过法律认可后方可实施商行为。

（3）商个人的责任具有无限性。商个人的出资以单个为特征，所以商个人须以个人的财产承担无限责任。在我国，根据《民法通则》和《个人独资企业法》有关法律法规的规定，作为商个人无论是个体工商户，还是农村承包经营户、个人独资企业，均要承担无限财产责任。其中，个体工商户和农村承包经营户属于个人经营的，以个人财产承担无限责任；家庭经营的以家庭共有财产承担无限责任。关于家庭经营的界定，《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）的司法解释提出，个体工商户和农村承包经营户凡以家庭共有财产投资，共同经营或者经营收入的主要部分归家庭成员共同享用的，均属于家庭经营。

（4）商个人行为具有营利性。个人参加商业活动可以消费者的身份进行商品交易，也可以经营者的身份参与，只有当个人以营利的动机参与商业活动时才受商法的规范，成为商个人。如果个人以消费者的身份进行商品交易，则不受商法调整。

我国现行调整商个人的立法仍然处于不完善状态。除《民法通则》《私营企业暂行条例》《个人独资企业法》外，由国务院和国家工商行政管理局颁布的《个体工商户条例》《城乡集市贸易管理办法》以及《民法通则意见》等都是重要的法律渊源。但是，这些法律法规和司法解释彼此之间还存在着极大的不协调，商个人的法定组织形态在法律上并非完全统一，这些都有待于立法的不断完善。

（二）商个人的分类

在我国，理论界一般认为，商个人主要表现为3种。

1. 个人独资企业

依我国《个人独资企业法》第2条规定，个人独资企业是指依照本法规定在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，不具有法人资格，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

2. 个体工商户

依《民法通则》第26条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。

因此，个体工商户是指公民个人或家庭依法经核准登记，以个人财产或家庭财产为经营资本，在法律允许的范围内从事经营的一种商主体。

3. 农村承包经营户

农村承包经营户是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事经营活动的商主体。农村承包经营户只能按照承包合同从事与农业有着密切联系的商事经营活动。

（三）个人独资企业法

1. 个人独资企业法概述

个人独资企业是指在中国境内依法设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法转让或继承。个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

个人独资企业法是调整个人独资企业在设立、变更、终止和在生产经营活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称。为了保护个人独资企业的财产和其他合法权益，规范个人独资企业的生产经营活动，1999年8月30日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》），自2000年1月1日起施行。

2. 个人独资企业的设立条件

设立个人独资企业，应当具备下列条件。

（1）投资人为一个自然人，且只能是中国公民。投资人应当具有完全民事行为能力。法律、行政法规规定禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。

（2）有合法的企业名称。个人独资企业的名称中不得使用“有限”“有限责任”或者“公司”字样。

（3）有投资人申报的出资。设立个人独资企业可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。以家庭共有财产作为个人出资的，投资人应当在设立登记申请书上予以注明。

（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

（5）有必要的从业人员。

3. 个人独资企业的投资人及事务管埋

个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，合同应订明委托的具体内容、授予的权利范围等。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。

投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。个人独资企业的投资人与受托人或者被聘用的人员之间有关权利的限制只对受托人或者被聘用的人员有效，对第三人并无约束力，受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当有效。

投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：①利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；②利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；③挪用企业的资金归个人使用或者借贷他人；④擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；⑤擅自以企业财产提供担保；⑥未经投资人同意从事与本企业相竞争的业务；⑦未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；⑧未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；⑨泄露本企业的商业秘密；⑩法律、行政法规禁止的其他行为。

案例2-1

2015年1月15日，甲出资5万元设立A个人独资企业（以下简称A企业）。甲聘请乙管理企业事务，同时规定，凡乙对外签订标的额超过1万元以上的合同，须经甲同意。2月10日，乙未经甲同意，以A企业名义向善意第三人丙购入价值2万元的货物。

2015年7月4日，A企业亏损，不能支付到期的丁的债务，甲决定解散该企业，并请求人民法院指定清算人。7月10日，人民法院指定戊作为清算人对A企业进行清算。经查，A企业和甲的资产及债权债务情况如下：①A企业欠缴税款2000元，欠乙工资5000元，欠社会保险费用5000元，欠丁10万元；②A企业的银行存款1万元，实物折价8万元；③甲在B合伙企业出资6万元，占50%的出资额，B合伙企业每年可向合伙人分配利润；④甲个人其他可执行的财产价值2万元。

请问：

（1）乙于2月10日以A企业名义向丙购买价值2万元货物的行为是否有效？并说明理由。

（2）试述A企业的财产清偿顺序。

（3）如何满足丁的债权请求？

4. 个人独资企业的权利和义务

个人独资企业可以依法申请贷款，取得土地使用权，并享有法律、行政法规规定的其他权利。任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力；对于违法强制提供财力、物力、人力的行为，个人独资企业有权拒绝。

个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算。个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。

5. 个人独资企业的解散和清算

个人独资企业的解散是指个人独资企业终止活动使其民事主体资格消灭的行为。根据个人独资企业法的规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：①投资人决定解散；②投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人放弃继承；③被依法吊销营业执照；④法律、行政法规规定的其他情形。

个人独资企业解散时，应当进行清算。个人独资企业解散时，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。

个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：①所欠职工工资和社会保险费用；②所欠税款；③其他债务。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动，在按前述财产清偿顺序清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

三、商合伙

（一）商合伙的概念与特征

1. 商合伙的概念

商合伙，是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的营利性组织。这一定义是依据我国《合伙企业法》的规定对商合伙的诠释。商合伙是介于商个人和商法人之间的一种特殊商主体，在不同的国家有不同的表现形式，主要有普通合伙、隐名合伙、有限合伙、有限责任合伙、表见合伙，而在我国则表现为普通合伙、特殊普通合伙、有限合伙。

按照某些大陆法国家的法律规定，合伙有民事合伙与商事合伙之分。民事合伙强调合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系；而商事合伙注重合伙人之间的集合性，是将合伙视为合伙人之间基于合伙契约而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。我国《民法通则》也在主体章节中对个人合伙做了规定，同时确认了个人合伙经核准登记程序而设立，个人合伙可以起字号、可以以自己的名义在核准登记的经营范围内从事经营活动。我国《合伙企业法》更是明确地将登记成立的合伙组织视为经营性组织。所以，商事合伙指的是合伙企业，属于商主体的一种。

2. 商合伙的特征

商合伙主要具有以下几个法律特征。

（1）商合伙是两个以上的合伙人的集合。这就是说，作为投资主体的合伙人至少要有两个，可以是自然人、法人和其他组织。

（2）商合伙是一种以合伙协议为基础的经营性主体。其设立既受到法定强行性规定的控制，同时还受合伙协议的制约，合伙人在合伙协议合意的基础上，通过工商管理登记成为以营利为目的的组织体。

（3）商合伙的财产为合伙人共有。各合伙人共同出资从而取得共同经营的财产权，这种出资可以是现金形式，也可以是实物形式，还可以是无形财产等其他形式，但无论各合伙人出资形式和出资比例有何种差别，都在合伙人之间形成财产共有关系。

（4）商合伙的合伙人之间是一种合伙经营关系。全体合伙人基于合伙协议确定的共同利益和经营目的而形成相互信任的合作经营关系，所以，每个合伙人均具有平等的共同经营权，即每个合伙人均有权对外以合伙的名义从事经营行为，其行为应视为全体合伙人的行为，其行为后果由全体合伙人承担。但按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。

（5）商合伙是一种普通合伙人之间承担无限连带责任主体。对于合伙企业债务的承担，首先，适用无限责任原则，即合伙企业有义务以其全部财产对企业债务承担清偿责任；其次，对于合伙企业债务承担，在普通合伙人之间适用连带责任原则，当合伙企业的财产不足以清偿企业债务时，每一个普通合伙人都有义务以其从财产对全部合伙企业债务承担清偿责任。

（二）商合伙的分类

在我国，根据《合伙企业法》《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》的规定，商合伙主要表现为普通合伙、有限合伙和外商投资合秋3种表现形式。

1. 普通合伙企业

普通合伙企业，是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务依照《合伙企业法》规定承担无限连带责任的一种合伙企业。

2. 有限合伙企业

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

3. 外商投资合伙

我国在加入世界贸易组织（WTO）时已做出对外国专业服务机构开放的承诺，而这些机构大多采取合伙企业的形式。因此，《合伙企业法》规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院另行规定。2009年8月19日国务院颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，该办法第2条规定，本办法所称外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是指两个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。

（三）合伙企业法

1. 合伙企业法概述

合伙企业法是调整合伙关系的法律规范的总称。合伙关系是指因合伙企业设立、变更、解散、经营等所形成的内外部关系。

为了规范合伙企业，保护合伙企业和合伙人的合法权益，第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于1997年2月23日通过了《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》），自1997年8月1日起施行。2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订《合伙企业法》，并于2007年6月1日起施行。

依据2006年修订的《合伙企业法》，所谓合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照法律在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业全部由普通合伙人组成，全体普通合伙人均对合伙企业债务承担无限连带责任。在普通合伙企业中还存在着一种特殊的普通合伙企业。作为特殊普通合伙企业的合伙人，在通常情况下，仍按照普通合伙企业的规定，承担无限连带责任。但如果其中一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，负有责任的合伙人应承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

有限合伙企业则是由普通合伙人和有限合伙人组成，其中只有普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

2. 普通合伙企业

1）普通合伙企业的设立条件

第一，有2个以上的合伙人。普通合伙应当有2个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不能成为普通合伙人。

第二，有书面合伙协议。合伙协议应当载明下列事项：合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙目的和合伙企业的经营范围；全体合伙人的住所及其姓名；合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；利润分配和亏损分担的办法；合伙企业的事务执行；入伙与退伙；争议解决办法；合伙企业的解散与清算；违约责任。此外，合伙协议还可以载明合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式等。合伙协议一经订立就在当事人之间产生约束力。合伙协议生效后，全体合伙人可以在协商一致的基础上，予以修改或者补充。

第三，有各合伙人实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。对于非货币的出资，需要评估，由全体合伙人协商确定，也可以委托法定评估机构评估。合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。

第四，有合伙企业的名称和生产经营场所。企业名称一般由以下几部分组成：企业所在地行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式。在普通合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。合伙企业进行经常性、持续性的生产经营活动，应当有经营场所。

第五，法律、行政法规规定的其他条件。如果法律、行政法规对普通合伙企业的设立规定了其他条件的，应当符合该规定的要求。

2）普通合伙企业的内部关系

首先，关于普通合伙企业的财产。合伙企业财产由3个部分构成：①合伙人的出资；②以合伙企业的名义取得的收益；③依法取得的其他财产。合伙企业的财产，归全体合伙人共有，因此，只能由全体合伙人共同管理和使用。在合伙企业存续期间，合伙企业进行清算前，合伙人不得要求分割合伙企业的财产。但法律另有规定的除外。除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，需经其他合伙人一致同意，否则该出质行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。为维护交易安全，合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。

其次，关于普通合伙企业的事务执行。合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，合伙企业的事务可以由全体合伙人共同执行，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行。但根据《合伙企业法》的规定，下列事务必须经全体合伙人同意：改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处理合伙企业不动产；转让或者处理合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业的名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人；依照合伙协议约定的有关事项。在合伙人对合伙企业有关事项做出表决时，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

再次，关于普通合伙人的忠实义务。合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人也不能受他人委托，为他人经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人非经合伙协议约定或者全体合伙人同意，不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动，如玩忽职守、隐瞒真实情况、在事务执行中谋私利等。

最后，关于普通合伙企业的分配。合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合同协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商确定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。另外，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关的税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。

案例2-2

2014年3月，甲、乙、丙共同投资设立一普通合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于2014年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。2014年8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。2014年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业发生严重亏损。2015年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行贷款未予清偿。2015年6月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部贷款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。

根据以上事实及有关规定，回答下列问题：

（1）甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？并说明理由。

（2）合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？

（3）在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿责任？

3）普通合伙企业与第三人的关系

第一，保护善意第三人。为保护善意第三人的利益，维护交易安全，《合伙企业法》规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

第二，普通合伙企业债务的承担。普通合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由合伙人依照合伙协议约定的比例或平均分担的形式以其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担数额时，有权向其他合伙人追偿。

第三，普通合伙企业债务与合伙人个人债务。合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务；合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利；合伙人个人财产不足以清偿其个人所负债务时，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可依法请求人民法院强制执行该合伙人以其在合伙企业中的财产份额用于清偿。

4）普通合伙企业的入伙和退伙

入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人地位和资格的法律行为。根据合伙企业法的规定，新合伙人入伙应符合下列条件：全体合伙人一致同意；订立书面入伙协议。新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。但是，入伙协议另有约定的，从其约定。《合伙企业法》规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。

退伙是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格的法律行为。根据退伙发生的原因不同，可分为自愿退伙、当然退伙、除名退伙。

自愿退伙，又称声明退伙，是指合伙人按照自己的意愿退出合伙企业的情形。根据《合伙企业法》规定，对于合伙协议未约定经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务造成不利影响的情况下可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。对于合伙协议约定合伙企业经营期限的，发生下列情形之一的，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；全体合伙人均同意某合伙人退伙；发生了合伙人难以继续参加合伙企业的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

当然退伙，又称法定退伙，是指基于法律直接规定的事由，而使原合伙人丧失合伙人资格的情形。合伙人有下列情形之一的，为当然退伙：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。

除名退伙，又称开除退伙，是指被除名人因其他合伙人的一致要求，而被强制退出合伙企业的情形。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以将其除名：未履行出资义务；因故意或重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙企业事务时有不正当行为；合伙协议约定的其他事由。

退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人共同承担连带责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当按照合伙协议约定的比例分担合伙企业的亏损；如果在合伙协议中未约定分担比例的，退伙人则与其他合伙人平均分担亏损。

5）特殊的普通合伙企业

以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业，如会计师事务所等。特殊的普通合伙企业是指合伙人依照《合伙企业法》的特别规定承担责任的普通合伙企业。

《合伙企业法》中特别规定：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成合伙企业债务以及合伙企业其他债务的，由全体合伙人承担无限连带责任。

特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

为了保护债权人的利益，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理执业保险。

除上述例外之外，特殊的普通合伙企业的其他规定适用法律对普通合伙企业的规定。

3. 有限合伙企业

1）有限合伙企业的设立条件

第一，合伙人符合法定人数。有限合伙企业由2个以上、50个以下合伙人设立，但是法律另有规定的除外。有限合伙企业中至少应当有1个普通合伙人。除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。

第二，有书面的合伙协议。合伙协议除载明一般普通合伙协议所要求的内容外，还应当包括：普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；执行事务合伙人权限与违约处理办法；执行事务合伙人的除名条件和更换程序；有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

第三，合伙人实际缴付的出资。有限合伙人可以以货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资，否则应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。

第四，有合伙企业的名称和生产经营场所。有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样。

第五，法律、行政法规规定的其他条件。如果法律、行政法规对有限合伙企业的设立规定了其他条件的，应当符合该规定的要求。

2）有限合伙企业的内部关系

首先，关于合伙企业的财产。在合伙企业存续期间，有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额转让或者出质，而不必经全体合伙人一致同意。

其次，关于合伙企业的事务执行。有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬的支付方式。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。但有限合伙人在事务执行中享有下列权利：参与决定普通合伙人入伙、退伙；对企业的经营管理提出建议；参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；依法为本企业提供担保。

再次，关于利润分配。有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但合伙协议另有约定的除外。

另外，除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。

3）有限合伙企业与第三人的关系

有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任也不是绝对的，当出现法定情形时，有限合伙人也会对合伙企业债务承担无限连带责任。当第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易时，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任，即对该笔债务承担无限连带责任。

有限合伙人的自有财产不足以清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行将该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

4）有限合伙企业的入伙和退伙

有限合伙企业在入伙与退伙的规定上与普通合伙大体一致，根据有限合伙的特点有几种不同的情形：

第一，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。

第二，作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

第三，作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

第四，有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

同时，法律对有限合伙企业未做特殊规定的，适用关于普通合伙企业的一般规定。

4. 合伙企业的解散、破产与清算

1）合伙企业的解散

合伙企业有下列情形之一的，应当解散：合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不再继续经营；合伙协议约定的解散事由出现；全体合伙人决定解散；合伙企业已不具备法定人数满30天；合伙协议约定的合伙目的已实现或者无法实现；被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。

2）合伙企业的破产

合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

3）合伙企业的清算

合伙企业解散，清算人可以由全体合伙人担任；不能由全体合伙人担任的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定1名或者数名合伙人，或者委托第三人担任清算人；如果15日内未能确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。

清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

四、商法人

（一）商法人的概念与特征

商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。实际上它是以营利为目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有商事权利、承担商事义务，并以其经营资产独立承担责任的社团法人。这种法人又称“营利性法人”，我国一般称为企业法人。商法人应具有以下几个特征：①法人性。商法人通过法定设立程序，进行工商登记，领取法人营业执照，从而取得法人主体资格。②团体性。这是指商法人一般应由2个以上的出资人组成。③营利性。这是指商主体必须从事以营利为目的的经营活动。

（二）商法人的分类

商法人在不同的国家，根据不同的标准有不同的分类。在大陆法系和英美法系国家，商法人根据组织形态上的不同主要分为有限责任公司、股份有限公司、合作社等。

在我国，根据《民法通则》《公司法》《全民所有制工业企业法》《企业法人登记管理条例》《集体所有制企业条例》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》《农民专业合作社法》等规定，商法人可以分为国有商法人、集体商法人和外商投资商法人。

1. 国有商法人

它是由国家投资设立的、从事生产经营活动的，具有独立的权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业或公司。根据国有企业法的规定，它可以是国有企业；根据公司法的规定，它可以是国有独资公司、国有持股的有限责任公司和股份有限公司。

2. 集体商法人

它是由公民或集体单位组合而成的，从事生产和经营活动，能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。根据2011年1月8日国务院修订颁布的《城镇集体所有制企业条例》和2006年11月1日颁布的《农民专业合作社法》及《公司法》、部分地区颁布的股份合作企业暂行条例的规定，在组织形式上，集体商法人可以是工厂、城镇合作社、合作商店、有限责任公司、股份合作企业、农民专业合作社等。

3. 外商投资商法人

它是指由外商投资经营并取得法人资格的，投资者以出资为限，企业以其全部财产对外承担责任的商事组织。根据我国外商投资企业法的有关规定，它可以是中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。

五、商中间人

（一）商中间人的概念与特征

商中间人是指从事中介商行为的人。在这里，中介商行为则是以营利为目的，将2个以上的主体连接在一起的媒介服务行为。

一般来说，商主体在从事商行为时，如何确定行为人资格的获取，一般有两种立法模式：一种是在商主体所进行的商事行为登记中明确规定其行为的范围是否包括中介商行为，即是否在从事直接商行为时兼营中介商行为；另一种则在登记中明确规定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商。这表明，同样是中介商行为，有的国家从商行为角度立法，有的国家则从商人角度立法。我国没有制定商法典，在立法模式上既没有采取商人中心主义，也没有采取商行为中心主义。但是，在工商登记中，我们常常将从事中介活动的中间商以商人名义单独命名，如某某代理公司、某某中介公司等，这实际上就是一种商主体身份的界定。由此，我们把从事商事中介行为的人列入商主体研究的范围是有一定的理论依据和符合我国国情的。商中间人虽然从事的也是经营性行为，但其与直接从事生产和销售的商人在经营方式、权利能力、行为能力和责任能力以及政府对其所实施的管制方式、税收方式上都存在着较为明显的差异，因此，在法律上确立商中间人的独立地位又有着十分重要的实践意义。

作为商中间人主要有如下特征：①商中间人是独立的商人；②商中间人实施的是间接商行为，即以营利为目的的媒介服务行为；③商中间人是依法办理了职业商事登记的商人。

（二）商中间人的分类

商中间人主要表现为代理商、居间商、行纪商。

1. 代理商

代理商是指一种独立的商事经营者，它接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。这是《德国商法典》对代理商所下的定义。《日本商法典》第46条则认为，代理商是非商业使用人平常为一定的商人从事代理或居间介绍属于其营业种类交易的人。代理作为一项基本的商行为，无论大陆法系还是英美法系国家，对代理人及其所从事的行为都有专门立法。如《德国商法典》第7章专章规定了“代理商”。《法国商法典》在商人编中对商业代理做了规定。英国早在1889年就专门制定了《商代理人法》。美国于1953年8月6日也专门制定了商法典修订法《商业代理法》。在我国，现实生活中商事代理活动大量存在，商事代理纠纷适用于《民法通则》中关于民事代理的有关规定。

代理商与其他商主体和民事主体相比，有3个重要特点。

（1）代理商是一种独立的商事经营者（与商使用人不同）。这一特点主要反映两方面的特性，即商人性和独立性。首先，商人性。强调从事商活动、强调取得商人资格，即在取得商人资格的前提下，从事商事代理活动。其次，独立性。其不仅与民事代理中以被代理人名义活动的法定代理、指定代理是相区别的，而且与商事代理关系中的职务代理或业务代理也是有区别的。这种独立的法律地位是有关法律明确规定的，如德国1953年在修改后的商法典中就明确指出，代理商是独立的商事经营者，不受劳动雇佣合同约束；法国、日本和瑞士的法律中也有明确规定。

（2）代理商必须固定地从事受他人委托、促成交易或缔结交易的活动。这一特点主要反映在两方面，即代理行为的职业性和代理形式的灵活性。前者是指代理商必须是固定地、经常地接受他人委托的职业代理人，而且其营业活动在时间上须具有连续性和持续性；后者则是指与其他法律相比，其代理的形式灵活多样，如既可显名代理，又可隐名代理；既有直接代理，又有间接代理等。

（3）代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。促成交易是指通过代理商的介绍活动，直接或间接地影响到有意缔结交易的第三人，从而使企业主和第三人之间达成交易协定或交易契约。缔结交易是指，代理商为企业主提出缔约表示，即交易要约；或者代理商为企业主接受他人的缔约表示，即交易承诺。总之，是代理商以自己的名义或者企业主的名义，为企业主达成交易协定或交易契约。这一特点也主要反映在两个方面，即职责的双重性和有偿性。前者是指商事代理人具有或者为委托人促成交易，或者为委托人缔结交易双重职责；后者是指代理人有权按交易的数量和价值而抽取佣金。

在大陆法系国家中代理商可有多种类型，如单一代理商、区域代理商、独家代理商、总代理商等。

2. 居间商

案例2-3

甲委托居间商乙为其购买一辆新轿车，经乙介绍，甲与丙签订了新轿车买卖合同。在此过程中，乙知道丙出售的轿车不是新车，而是旧车，但未告知甲。契约签订后，甲得知真实情况，向乙索赔。

居间商是指为了获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。居间是一项重要的商行为，大陆法系国家商法典对居间商及其行为都有专门规定。我国至今没有针对居间商专门立法，只是在合同法中有关于居间合同的简要规定。

在大陆法系国家商法中，居间商有以下特点：

（1）居间商是一种完全商人。这表明它是以商事登记为前提的，并拥有所有商人的要素，所以它的活动是自由、独立的，而不像商事职务代理和业务代理那样受到雇佣契约的约束。

（2）居间商不以自己或他人的名义为委托人进行契约的缔结，而是尽力为委托人提供缔约信息、促成委托人和第三人达成协议，并且居间商并不负有义务一定要使委托人和第三人的协议缔结达成。

（3）居间商所从事的居间商行为，属于媒介商行为。也就是说，是受人之托，搜索及报告可以或可能订约的相对人，或者周旋于各方之间，仅起到提供缔约信息、帮助联系的作用，最后使委托人和第三人的契约得以订立；另外，促成缔结后委托人和第三人的关系必须是营利性的法律关系。

（4）居间商是基于佣金请求权才从事的促成活动，只有当中介活动使缔结促成时，居间商才有资格获取佣金。换句话说，订约委托人只有在居间商履行了自己的中介活动并达到预期的法律结果之后，才负有义务向居间商支付佣金。这与我国《合同法》第427条关于居间人必要费用请求权的规定不一样。

3. 行纪商

案例2-4

甲委托行纪商乙为其出售一只中国明代瓷瓶，价格最低为8000美元，乙却以6000美元将其出售给收藏家丙。甲享有何种权利？

行纪商是指以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的商人。在大陆法系国家，行纪商作为一个独立的商主体，实践中常常表现为证券公司。我国《合同法》中关于行纪的定义与大陆法系中关于行纪的定义基本相同。但是，我们对行纪的研究主要局限于对行纪行为的研究，还很少站在主体的角度即行纪商的角度进行研究。

行纪商有如下主要特点：

（1）行纪商必须是从事职业性的行纪经营商人，必须以行纪交易的特别商事登记，即以购买或销售货物、有价证券的行纪商事登记为前提。因此，如果商人本身并不是行纪商，但在其商事经营中偶尔采用行纪行为的方式从事其商事交易，这种情形不被视为行纪商，当然也就不适用商法中关于行纪商行为的有关规定。

（2）行纪商以委托人的利益从事活动，其行为所带来的经济上的利益或损失均由委托人承受。这是行纪商与其他商事中间人代理商和居间商（他们都有自己的利益）在商事中介中的主要差异。

（3）行纪商以自己的名义从事其行为，它不仅是契约中的当事人，而且与交易活动的结果密切相关。如果行纪商以自己的名义进行活动，与第三人订立合同时，对该合同直接享有权利、承担义务，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪商应当承担损害赔偿责任。这是与居间商的又一个区别，如证券公司与证券交易所之间订立合同就是如此。

（4）行纪商以自己的名义根据单独委托或个别委托从事行纪行为。这与代理商固定接受委托有所不同，如投资人委托证券公司买卖股票的行为。

六、商辅助人

（一）商辅助人的概念与特征

商辅助人又称商使用人，是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。

商辅助人具有以下法律特征：①商辅助人不是商主体，是从属于商主体的人。②商辅助人必须对其所服务的商主体享有一定的商业代理权，即其以商主体的名义从事以营利为目的的生产经营活动。这是商辅助人区别于一般雇员的主要特点之一。③商辅助人与其所服务的商主体之间的关系具有复合性，即两者之间既是一种雇佣关系，又是一种代理关系。

（二）商辅助人的分类

商辅助人可按不同的标准进行分类，如按其所享有的代理权的大小可分为享有完全代理权的商辅助人、享有部分代理权的商辅助人和仅对特定事项享有代理权的商辅助人；依据商主体对商使用人授予代理权的内容和范围不同，可将其分为经理人和代办人。

1. 经理人

经理人是指接受商主体委托，并以商主体名义签名和管理商务经营事务的人。

经理权是以民法上的代理权为基础的，但又有其特殊性，主要表现为：①经理人的经理权来源于商主体的直接授权，是典型的直接代理人，并以被代理人的名义实施商行为。只有商事登记与商主体的“明确意思表示”相结合，经理权的授予才能生效。②经理人的主要职责是对内管理商主体的日常经营活动，对外代理商主体处理各类业务，如企业的生产计划、投资方案、规章制度等。③经理人所享有的经理权，受到商主体授予权限范围的限制。但这种限制对善意第三人无效。④经理人在行使代表权时，其签名应与商号同时使用，以示与个人行为相区别。⑤经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性。只有完全商人才可以授予代理人经理权；小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人。⑥依各国立法及商业惯例，经理人除特别授权外，不得处分商主体不动产，目的在于防止权利滥用，维护商主体核心财产的稳定性。

2. 代办人

代办人是指受商主体和（或）经理人的授权，只在某类事项或特定事项上拥有代理权的人。代办人与经理人相似，其权利均来源于商主体的直接授权，但两者有着较大的区别：①代办人的权利限制比经理的权利限制严格的多。经理人的权利广泛，对内有管理权，对外有代表权。在法律上，经理人的行为对商人直接生效，所以一旦授予他人经理权，商人便承担由此产生的风险和责任；而代办人的权限较小，一般均被限定在对外业务范围内。法律上对代办人的权利也予以限制。②代办人的代办权的授予的方式比较灵活，既可由商人亲自授予，也可由商人的代理人授予；既可以通过明示来授予，也可以通过默示来授予。而经理人的权利必须通过明示授予。③代办人的聘用范围比较广泛。完全商人可以聘用，小商人也可以聘用。代办人可为数个商人代理聘用，而经理人仅隶属于1个商人。

第二节 商行为

一、商行为概述

（一）商行为的概念

商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。商行为一词是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念。在大陆法系，不同国家的商法对商行为概念的界定有所不同，其差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。按照法国商法的规定，商行为可以是任何主体所从事的营利行为；但按照德国、意大利等国商法的规定，商行为必须是商人所从事的营利行为。在我国，由于没有商法典，商行为不是一个法定概念。长期以来，人们常用民事行为代替商行为。因此，本书的这个概念比较接近以商主体为中心的大陆法系国家商法中所使用的商行为概念。

（二）商行为的特征

商行为作为一种特殊的民事法律行为，它具有民事法律行为的共性，同时又有其自身的特征。具体来说主要有以下几点。

1. 商行为是商主体所从事的行为

如果从法律行为的本质考察，任何法律行为都是特定主体所从事的行为，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用，因此，从这个意义上说，商行为是具有商事行为能力的商主体所从事的行为；也正是基于这一点，一些国家法律明确规定，非商主体所从事的行为不能认定为商行为，不能适用商法。例如，一自然人拥有多套住房进行出租的行为适用民法，房屋出租中介公司出租的行为则适用商法。

2. 商行为是经营性行为

经营性是指营利行为的连续性和不间断性以及商事登记标志，它表明商主体至少在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。多数国家的商法中规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商行为。由于经营性活动是一种重复性的、经常性的活动，它已经被纳入国家专门管理的范围，因此它与商事登记密切相关，即履行了商事登记的主体实施的行为可推定为商行为。

3. 商行为是以营利为目的的行为

以营利为目的，在各国法律中的表述并不完全相同。商行为作为一种以营利为目的的行为，着眼点在于行为的目标，而不在于行为的结果。是否实现了营利，并不是判断商行为成立与否的依据。因此，从理论上看，商行为是一种推定法律行为，许多国家立法中就明确规定，只要是以商主体的名义实施的以营利为目的的行为，必然为商行为。

4. 商行为是技术性较强的行为

现代商事活动的技术性要求越来越高，因此美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人应具有的一个重要条件。尤其是对票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为的技术性要求更高。如票据的文义性、无因性、保险危险程度的测定，网上交易中的路、车、货问题等，这些不仅要求行为人要熟悉法律规定，而且要精通操作技术，严格按规定活动。这与普通民事法律关系中的“任意性”规定明显不同。

5. 商行为是体现商事交易特点的行为

商事交易与一般的社会交往不同，它是一种充分体现经济利益与效益的活动。商行为作为以商事交易为内容、为中心的法律行为，必然具有商事交易的一些重要特点。这些特点主要表现为3个方面。

（1）商行为是与风险和风险防范紧密相连的行为。商事活动是一种风险与利益并存的活动，获利越高，风险越大；这也是商事交易的规律和特点。商行为作为一种受法律调整的行为，从行为的自发性而言，它具有高风险的特征；从法律对商行为的规范性而言，行为的有序性和受法律调整性，又充分体现了其对风险的自觉防范，如证券交易行为、证券法、投资基金法。

（2）商行为是保密性与公开性并存的行为。商行为作为一种具有经营性、竞争性特点的行为，与经营手段、经营方法、经营经验等密切相关。经营手段、方法和经验等常常是导致竞争胜败的重要因素，它们构成了商主体所特有的商业秘密，从这个意义上而言，商行为是一种具有一定保密性的行为。另外，商行为是一种以交易相对人之存在为前提的行为，交易过程和交易结果都直接影响着交易相对人，甚至社会公众的利益。为了保证交易安全，交易相对人或社会公众需要对交易对方的情况、交易的内容有所了解才能成为促成交易的先决条件，从这个意义上而言，商行为又是一种具有公开性的行为。当然，商行为的公开性，常常通过强制性法律规范予以实现，如法律所规定的商事登记制度、商事年检制度、上市公司信息披露制度等。

（3）商行为是注重商事效率的行为。商事交易的特点之一是商事效益与商事效率紧密相连，只有高效率才能实现高收益。从各国商法实践来看，商行为的高效率主要体现在交易形态定型化，如格式合同；交易客体证券化，如票据、提单等；筹资行为股票化，如上市公司股票发行等。

（三）商行为的分类

关于商行为的分类，学者们的观点不尽相同。大多数学者认为，商行为主要分为以下几种类型。

1. 绝对商行为与相对商行为

绝对商行为，又称客观商行为，是指依照行为的客观性和法律的规定性而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得做推定解释。

相对商行为，又称营业性商行为，是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利性为认定要件，凡是由商人所从事的营利性行为就是商行为。这类行为的特点主要是：①行为的主体要求是商人所实施的行为，如果不是商人所为，即使是同一行为，也不是商行为；②行为的方式必须是以营业的方式去进行，这是它最重要的特征；③这类行为多数要受相关商事特别法调整，如保险法、银行法、运输法等。总之，这类行为不属于绝对商行为，它可依据主体、活动方式、各国家立法政策的不同而有所不同，具有特定的条件性。

2. 单方商行为与双方商行为

单方商行为，是指在商事交易中行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为（或者一方所实施的是商行为，另一方所实施的是非商行为），在学理上称为混合交易行为，如在现实交易活动中广泛存在的专业销售商与消费者之间的买卖行为；商业银行与顾客之间的存取款行为；旅馆与顾客之间的交易行为等。关于对单方商行为的法律调整问题，各国的规定不尽相同。

在大陆法系国家，凡实行民商合一的国家，多数归民法统一调整；凡实行民商分立的国家，认为这种行为在本质上仍属商行为，应由商法统一调整。如《日本商法典》第3条规定：“当事人的一方所为的行为是商行为时，当事人的双方均适用商法。当事人的一方有数人，其中一人所为的行为是商行为时，全体当事人适用商法。”这种规定虽然对适用法律上带来很多方便，但是对非商人来说却增加了不少商法上的过高的义务。

但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人或所实施的是商行为，该商人或商行为适用商法，作为另一方的非商人或所实施的是非商行为，则不适用商法。

双方商行为，是指在商事交易中当事人双方都为商主体并且所实施的都是营利性商行为。双方商行为适用商法。如生产商与生产商之间的交易、生产商与销售商之间的交易，批发商与零售商之间的交易等，都属于双方商行为。

3. 基本商行为与辅助商行为

基本商行为，是指直接从事营利性活动的商行为，通常来说是绝对商行为和相对商行为的总称，如买卖商行为。

辅助商行为，又称附属商行为，是基本商行为的对称，指间接媒介商事交易的行为。其行为本身并不直接达到商主体所要期望的经营目的，但却可以为实现这一目的起辅助作用，如广告行为、代理行为等。

4. 固有商行为与推定商行为

这是大陆法系国家商法中的一种分类。固有商行为是指商主体所实施的营利性行为或商法典所确定的商行为，即商法以列举的方式直接确认的商行为。

推定商行为，是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的直接规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询行为等。

二、一般商行为

（一）一般商行为的概念

一般商行为是相对于特殊商行为而言的，它们是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念。一般认为，它是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则《商法典》《商法典实施细则》中的一般规则所调整的行为。它主要涉及商法上的物权行为、债权行为、交易结算行为等。

（二）一般商行为的内容

1. 商法上的债权行为

案例2-5

2014年1月5日，张三与某化肥厂签订了一份标的为50吨化肥的买卖合同，合同约定某化肥厂视生产情况在1年内交货，张三预付化肥款10万元，张三依约预付了化肥款。2014年3月正是化肥旺销季，张三前往化肥厂提货，但厂方称无货且履行期未到，后多次协商未果。由于化肥销售季节性强，张三提出解除合同，要求厂方退还10万元的预付款，厂方以无资金为由不退。2014年6月15日，张三发现化肥厂已于2014年5月15日无偿向关联企业转让财产，并放弃对甲企业于2014年4月15日到期的债权。

请回答：

（1）合同约定的履行期是否明确，该合同应如何履行？

（2）对化肥厂无偿转让财产的行为，张三可以行使什么权利？在什么时间内行使该权利？

（3）对化肥厂放弃到期债权的行为，张三可以行使什么权利？该权利行使的范围多大？

商法上的债权行为是指商法对商事合同缔结和履行过程中的特殊性等内容加以规定的行为。商法上的债权行为是民法上的债权行为的一种特殊形态。在具体行为的法律适用中，民法提供了基本原则，商法则根据商事交易的特点做出了特殊的规定，这些特殊规定在法律效力上优于民法的规定。在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要涉及到商事合同缔结过程中要约与承诺的特殊性、对意思表示的缄默和缄默的错误的特殊性规定等内容。在德国，民事合同的要约和承诺与商事合同的要约和承诺不一样。商事合同的要求和承诺基本上与民事合同的相同，但也有一些特殊的规定。我国的《合同法》未对商事合同和民事合同予以区分，基本上采纳了商法规则。

2. 商法上的物权行为

商法上的特权行为是指商法对商事所有权和商事他物权的特殊性加以规定的行为。在内容上主要涉及商事所有权，即商行为中所涉及的财产所有权的特殊性问题，如商事交易中财产所有权的取得、财产的让与，公司法上的财产权，商事担保权等。民法所规定的物权原则，通常对于私法活动具有普遍适用的价值，这是商事物权的基础。在一般商事活动中，涉及物权问题，可以适用民法中的有关规定。但是，对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有特殊的补充性规定。

商事物权在内容上主要涉及商事所有权，即商行为中所涉及的财产所有权的特殊性问题，如商事交易中财产所有权的取得、财产的让与，公司法上的财产权、股东权等；商事质权，即商行为中所涉及的动产质权的设定、动产质权的时效、动产质权的实现等，各国商法对一些特殊商行为中的质权，又做了较多的补充性规定，它们构成了商事权利交往中的质权设立的特殊原则；商事留置权，即商事留置权的形成与排除、商事留置权的效力等。

3. 商法上的交易结算行为

商法上的交易结算行为实际上是一种活期账户结算方法。它是指通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额来确定和实现债务了结的行为。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。

三、特殊商行为

特殊商行为，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。特殊商行为产生的基础是商事交易内部的特殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。随着现代商事交易的发达和交易规模的扩大，与传统商事交易相比，现代商事交易的交易手段、交易方法、交易标的等都变得纷繁复杂、丰富多彩。如交易标的不仅是有形物，还有无形物、有价证券；交易的方法不仅是直接交易，更多地出现了间接交易、中介交易；交易的种类，不仅仅是生产型和贸易型，还有服务贸易型、信息咨询型。正是这些内容，才构成了特殊商行为的基础。

在传统的商法理论中，特殊商行为主要分为商事买卖、商事行纪、商事居间、商事代理、商事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事保险、海商等。现代商法中的特殊商行为，在传统种类的基础之上又有了新的发展，它已经不仅包括传统的内容，还包括商事信托、商事期货、商事融资租赁、商事证券交易、商事信息咨询以及商事银行交易、商事投资基金运作等内容。

第三节 商事登记

一、商事登记概述

（一）商事登记的概念

商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出登记申请，经登记机关依法将设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。

商事登记是对商事经营中重要的或与经营有着直接关系的事项的记载。登记内容和范围受到法律上的限定。根据我国法律的规定，商事登记必须记载的事项主要有：商主体名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、财产责任等。

（二）商事登记的特征

商事登记的法律特征主要包括以下几个方面。

1. 商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为

商事登记的目的就是创设、变更或终止商主体的资格和能力。这是由于特定商主体资格和能力的起始、变更或终止取决于具体商事登记生效的时间。

2. 商事登记是一种要式法律行为

在商事登记的过程中，无论是登记机关还是申请登记的当事人，其行为的内容、行为的方式以及行为的生效等都必须符合法律设定的要求。

3. 商事登记是一种公法上的行为

从本质上讲，商事登记是国家为了提高交易效率和维护交易安全，利用公权干预商事活动的行为，所以，它是作为私法的商法其公法性最为集中的体现。正因为如此，有学者甚至认为，这种行为在性质上可以属于行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成。

二、商事登记立法

在现代各国商事立法中，商事登记立法往往根据各国不同的立法形式来规制商事登记法律制度。

（一）各国商事登记的立法模式

商事登记立法模式的选择与各国的法律文化传统及立法参照的模式的特征等因素有关。综观各国的商事登记法制的现状，主要可分为如下几种立法体例：

1. 商法典和单行法相结合的模式

商法典和单行法相结合的模式即以商法典做一般规定，系统的单行法作为详尽规制的体例。例如，《日本商法典》为商事登记设了专门的第3章，同时，又在第4章商号、第5章商业账簿等内容中进一步补充相应的商事登记规则；还有单行的《商事登记法》系统地就登记所及登记户、登记簿、登记手续的特别规则等内容进行了规定；韩国的商事登记法律制度也大致如此。

2. 民法模式

民法模式即以民法典为主干来对商事登记做出规制的体例。例如，意大利将商事登记制度集中于民法典第五篇“劳动”章“企业劳动”中的第三节“商业企业与其他应当登记的企业”里，而小业主和农业企业的登记则被排除于商事企业登记簿之外。又如，瑞士的商事登记制也主要体现在民法典的“债务法”编中，但具体的设置却不同于意大利，它由《商事注册条例》来对商号、商事登记、商业账簿、公司等内容做出规定。

3. 单行法模式

单行法模式即为商事登记设置专门的单行法，同时又以公司法的相关规定来补充的体例，如法国即为此例。法国在1919年就有关于商事登记的特别法，1984年又发布了新的登记法，即1984年3月30日《第84—406号关于商事及公司登记的法令》。另外，1966年法国《商事公司法》也有一些与登记有关的制度。我国香港特别行政区虽有专门的《商事登记条例》，但其结构与法国的有所不同。此外，我国台湾地区也是单行的《商事登记法》与《公司法》并列，但《商事登记法》只调整以营利为目的的独资或合伙事务，与公司有关的登记纳入《公司法》之中。

4. 商法典模式

商法典模式即由商法典规定商事登记制度，如《德国商法典》第一编第二章对商事登记制度做了较全面的规定。

（二）我国商事登记的立法

在我国，由于没有民法典和商法典以及单行的《商事登记法》，所以有关商事登记的规定都散见在各法律、法规以及行政规章之中。其中，专门规范所有商主体类型登记的法规以及行政规章主要有：《企业法人登记管理条例》《企业法人登记管理条例实施细则》《企业名称登记管理规定》《企业法人法定代表人登记管理规定》《企业名称登记实施办法》《关于企业登记若干问题的执行意见》《企业登记程序规定》等。而在其他法律、法规中包含商事登记规定内容的主要体现在《民法通则》《公司法》《合伙企业法》《乡镇企业法》《商业银行法》《保险法》《证券法》《私营企业暂行条例》《个体工商户条例》《城乡集市贸易管理办法》等法律法规之中。

但在实践中，工商登记机关办理商主体登记时，通常是将商主体分为3种类型进行商事登记的第1种类型为公司，公司登记主要适用《公司法》《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理暂行规定》以及《公司登记管理若干问题的规定》等。第2种类型为非公司企业，其中又分为两类：一类是非公司的法人企业，其登记主要适用《企业法人登记管理条例》《法人登记管理条例施行细则》；另一类是非法人企业，其登记主要适用《合伙企业法》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业法》《个人独资企业登记管理办法》《企业集团登记管理暂行规定》等。第3种类型为外商投资企业。其登记主要适用《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》以及国家工商行政管理局颁布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》《外国企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》；同时还适用《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》《企业法人登记管理条例施行细则》等。

三、商事登记对象与登记机关

1. 商事登记对象

商事登记的对象即为商主体。有些国家并不要求所有商主体都要进行登记，如英美国家的独资企业和普通合伙企业。又如，德国只是要求完全商主体才要登记，小商人或不完全商人无需登记。我国台湾地区对于小商人，如沿街叫卖者、商场外临时设摊经营者以及资本在台币1000元以下的小规模经营者，免于商事登记。在我国大陆地区除对农村承包经营户要求得较为灵活外，其他所有商主体均需进行商事登记。

依据登记对象是否取得法人资格，可将其区分为法人企业和非法人企业：前者包括公司、国有企业、集体企业和外商投资企业等；后者包括独资企业、合伙企业、个体工商户、不具有法人资格的联营企业和外商投资企业、企业法人的分支机构、外国公司的分支机构等。依据是否采取公司形态，可以区分为公司企业和非公司企业：前者包括有限责任公司、股份有限公司和采取公司形式的外商投资企业；后者包括国有企业、集体企业、独资企业、合伙企业、个体工商户、不采用公司形式的联营企业和外商投资企业等。依据成员所承担的责任形式，还可以将其区分为有限责任商主体和无限责任商主体。

2. 商事登记机关

商事登记机关，是指依法接受商事登记申请，并负责办理商事登记的国家主管机构。

归结起来，国外和相关地区的商事登记机关有4种模式：①法院为商事登记机关。德国和韩国采用此模式，并由地方法院办理商事登记。②法院和行政机关均为商事登记机关。如法国，由行政机关办理公司登记，由法院办理一般商事登记。③行政机关或其附设机构为商事登记机关。英、美、日以及我国香港特别行政区均采用此模式，其中，日本由地方法务局办理商事登记，而美国为各个州的州务卿、英国为公司登记署办理商事登记。④专门注册中心和商会为商事登记机关。如荷兰由地方商会负责保管当地商事注册登记文件。

在我国，商事登记机关为行政机关即工商行政管理机关。各级工商行政管理机关实行分级管辖，各级工商局独立行使职权，但上级工商局有权依法纠正下级工商局的不适当行为。

依据我国《企业法人登记管理条例》第5条和《企业法人登记管理条例施行细则》第8、第9、第10条的规定，国家工商局、省级工商局和市县级工商局的管辖权取决于企业法人审批机关的级别：即国务院或国务院授权部门批准设立的全国性公司、企业集团和进出口公司，由国家工商局负责其商事登记；全国性公司的子（分）公司、省级政府或其授权部门批准设立的企业、企业集团和进出口公司，则由省级工商局负责商事登记；其他企业，则由市县级工商局负责商事登记。

对于公司，依据我国《公司登记管理条例》第6、第7、第8条的规定：

（1）国家工商局的管辖范围有：①国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；②外商投资的公司；③依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应由国家工商行政管理总局登记的公司；④国家工商行政管理总局规定应由其登记的其他公司。

（2）省级工商局管辖范围有：①省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；②省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司；③依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司；④国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。

（3）县工商局、设区的市工商局、直辖市的工商分局、市辖区的工商分局登记管辖范围：即国家工商局和省级工商局管辖权之外的其他公司，以及国家工商局和省级工商局授权其登记的公司。但股份有限公司，必须在设区的市工商局登记。

四、商事登记的种类、程序及效力

（一）商事登记的种类

各国商事登记的种类并不完全一致。就我国而言，《企业法人登记管理条例》规定了开业登记、变更登记和注销登记3种。在这里，开业登记显然是受当时认知局限性而形成，后来的有关法律行政规章，均改变了此种提法。《公司登记管理条例》则规定了4种登记的种类，即设立登记、变更登记、注销登记和分支机构登记，《合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》也规定了如上4种登记。

1. 设立登记

设立登记，是指商主体的创办人为设立商主体向登记机关提出申请，经登记机关核准，并发给营业执照的法律行为。依据商主体法定原则，除农村承包经营户外，所有商主体的设立均需设立登记。即使因合并、分立而新设立的商主体，也需办理设立登记。依据登记对象不同，可以将其分为法人企业和非法人企业的设立登记。前者领取《企业法人营业执照》，后者领取《营业执照》。实践中，登记机关一般还将其分为公司设立登记、非公司企业设立登记和外商投资企业设立登记。

我国现行立法对国有企业、集体企业和外商投资企业的设立采用行政许可主义，而有限责任公司和股份有限公司则采用准则主义。具体而言，设立国有企业需要政府或政府主管部门审核批准，设立城镇集体企业需要省级政府规定的审批部门批准，设立乡村集体企业需要经乡政府审核，并报经县级政府乡镇企业主管部门和法律法规规定的有关部门批准，设立外商投资企业均需要各级对外经济贸易主管部门批准。对于有限责任公司和股份有限公司，一般只要符合法定设立条件，即可直接申请设立登记。但是对于法律、行政法规规定需要行政许可的，也应先取得相应的批准文件，如设立银行、保险公司、证券公司、证券投资基金管理公司等，均需人民银行的批准。

2. 变更登记

变更登记，是指已经设立的商主体因其自身情形的变化，经其申请，由登记机关对其登记事项予以变更的法律行为。未经变更登记，任何商主体不得擅自改变其登记事项。否则，应受到相应的行政处罚。

至于变更登记事项的范围，则与登记事项完全一致。只要属于登记的事项发生变化，即应进行变更登记。如企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，均应申请办理变更登记。公司变更名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限，以及有限责任公司股东或股份有限公司发起人的姓名或者名称及其认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等事项，也应申请变更登记。合伙企业和个人独资企业的登记事项发生变化的，也应申请变更登记。

3. 注销登记

注销登记，是指登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章、撤销其注册登记号，并取消其商主体资格的法律行为。为了确保交易安全，商主体在解散、歇业、被撤销、宣告破产或者因其他事由而终止经营时，均需办理注销登记。商主体因合并或分立而解散的，也应办理注销登记。以公司为例，下列6种情形均应办理注销登记：①公司被依法宣告破产；②公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，但公司通过修改公司章程而存续的除外；③股东（大）会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散；④依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；⑤人民法院依法予以解散；⑥法律、行政法规规定的其他解散情形。

4. 分支机构登记

公司、合伙企业和独资企业均可以设立分支机构，并均需办理登记。依据《公司登记管理条例》的规定，分公司的登记事项包括名称、营业场所、负责人和经营范围。依据《合伙企业登记管理办法》的规定，合伙分支机构的登记事项包括分支机构的名称、经营场所、经营范围、经营方式以及分支机构负责人的姓名及住所。独资企业的分支机构也应办理登记。分支机构经登记后，均应领取《营业执照》。

（二）商事登记程序

商事登记程序，是指商主体依法向登记机关申请登记及登记机关依法审查核准、并办理登记注册的步骤和方法。各国关于商事登记的程序大同小异，主要分为下列几个阶段：

1. 申请

申请是指由商主体创办人或商主体提出创设、变更商主体或变更商主体已登记的有关事项的行为。申请必须以书面形式，必须按照法定要求的形式提交相关的文件、证件以及必须填报的登记注册书。如果经营活动依法必须经行业主管机关许可，还须提交相应的许可证明书。只有符合法定要求，登记机关才予以受理。

2. 受理

受理是指登记机关对登记申请人提交的登记文件予以初步审查，确认文件已经齐备、符合申请条件后做出的接受商主体申请登记的法律行为。受理以《受理通知书》方式向申请人做出意思表示，受理机关同时应在登记文件中签署受理时间和受理意见。

根据法律规定，申请人提出登记申请后，登记机关应在接到申请后30日内做出核准登记或不予核准登记的决定。

3. 审查

审查是指受理登记申请的机关，在接到申请者提交的申请之后，于法定期限内，对申请者所提交的申请内容，依法进行审查的活动。从商事登记的实践来看，审查可分为3种：①形式审查，即登记机关仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对登记事项的真伪进行调查核实；②实质审查，即登记机关不仅对申请者所提交的申请从形式上审查其是否合法，而且对申请事项予以调查核实，从而保证登记的事项具有法律效力；③折中审查，即登记机关对登记事项有重点地进行审查，尤其对有疑问的事项予以审查，如果发现有不符合法律规定的，则不予登记，但已登记的事项不能因此而推定为完全真实，其登记事项的真伪最终由执行机关加以裁定。

4. 核准发照

核准发照是指登记机关对登记申请人提交的文件予以审查后，做出的登记和颁发证照之批准的行为。登记机关在收到申请人的申请及相关的材料并予以审核之后，应在法定期限内将审核的结果，即核准登记或不予登记的决定及时通知申请人。对于已核准登记的商主体，应及时颁发有关证明，并及时通知法定代表人或商主体负责人领取证照，办理法定代表人签字备案手续。

5. 公告

公告是指将登记的有关事项，通过报道或其他途径让公众周知。即对已登记的事项，登记主管机关应在住所地及时发布登记公告。公告具有便于商事交易的进行、便于社会公众的监督、便于保障商主体的合法权益等作用。

（三）商事登记效力

1. 商事登记效力的几种情形

各国法律中关于商事登记效力的规定不尽相同，可以归纳为如下几种情形。

（1）商事登记是商法人取得法人资格必备要件。这种情形将商事登记作为商法人取得法人资格的必要条件。未经登记，商法人不能成立，其行为不能视为商行为。但是，对于商个体和合伙来说，商事登记仅具有宣告性，其是商主体身份的法律认可；如果行为人未经登记而从事了商事经营活动，其只是不享有商主体的权利，但要履行商主体的义务。德国、法国和瑞士均采用这一原则。

（2）商事登记仅取得特殊权利。商事登记并非取得商主体资格的要件，未登记而从事商行为，同样可享有商主体的权利，履行商主体的义务。登记的意义仅在于取得保护商号和商主体的商标等与商主体身份密切相关的特殊权利。荷兰就奉行这一原则。

（3）商事登记是一切商主体取得合法身份的要件。这种模式要求所有商主体都要进行商事登记。凡未经登记的，即使实施了商行为，也不享有商主体的权利，也不必履行商主体的义务。当然，从行政法来看，这种行为本身会受到行政处罚。情形严重的，可能构成犯罪。我国就是采用这种模式。如现行法虽严禁无证照的经营行为，但农村承包经营户无需办理任何商事登记，就可从事商事经营活动。

2. 登记与公示对第三人的效力

合法有效的商事登记，必然会对第三人产生效力，所以在英美法系上，公司登记证是公司成立的终局性证据。在大陆法系各国虽然有瑕疵设立的制度，但也都承认注册证的书面证据作用。从实践来看，登记与公示对第三人的效力有以下3种情形：

（1）未登记或已登记未公告的事项不得对抗善意第三人。这就要区分登记对抗主义和公告对抗主义，前者以日本和我国台湾地区为代表，后者以德国为代表。依据我国台湾地区“商业登记法”第19条规定，应登记事项只要进行了登记，即使未公告也可对抗善意第三人。公告不是对抗第三人的必要条件。在为不实公告的情况下，不实公告没有法律效力。《日本商法典》第11条和12条也是这样。而依据《德国商法典》第15条第1款的规定，登记事项公告后才能对抗善意第三人。至于我国，《企业法人登记公告管理办法》第23条并未明确登记公告的效力，无法判断是登记对抗主义还是公告对抗主义。《公司登记管理条例》取消了公司登记的公告制度，显然我国对公司登记已采用登记对抗主义。

（2）登记和公告事项对第三人产生效力。这是指凡是应登记的事项，一经登记，并公告，则对第三人产生效力。不过，有些国家规定，登记事项需要在登记公告后一定期限届满，才能产生该效力。例如，德国商法就限定，登记事项公告后15日后，才能对第三人产生效力。

（3）已登记事项在公告时发生差错情形下对第三人的效力。在一些国家中，法律准予善意第三人在登记事项与公告不符时，可根据所公告的情形为法律行为，与此同时，负有登记和公告义务的人不仅不能以此事项对抗善意第三人，而且还要受到一定的处罚，这在《德国商法典》第15条第3款、《日本商法典》第14条对虚假登记的效果都做了规定。

第四节 商号

一、商号概述

（一）商号的概念

商号，又称商业名称、商事名称，是指商主体从事商行为时所使用的名称。其作用在于：①使商主体特定化。通过商号表彰自己营业的名称，以便区分和识别此主体与彼主体、此类主体与彼类主体的不同。②表明商主体的性质和法律地位，提高交易效率，维护交易安全。如我国《公司法》第9条要求公司的名称分别要标明“有限责任公司”或者“股份有限公司”字样，这就有利于交易相对人据此了解其性质和法律地位，并做出交易前的初步判断。③表明商主体的地域。比如，企业名称一般都要冠以住所地的相应行政区划的名称，这样不仅使交易相对人明了其商事登记地，而且也明确了有关纠纷的诉讼管辖地等。

商号有狭义与广义之分。狭义的商号仅仅指字号，是指商主体名称中的、区别于其他商主体的、具有显著标志的关键字词。即它是商事名称中的下位阶概念，属于商主体名称的核心组成部分，是商主体从事商事活动时用以彰显自身，区别同行的称谓。如我国《民法通则》第26、第33条所说的个体工商户和个人合伙的字号；《企业名称登记管理规定》第7条将字号等同于商号，这实际也是指企业名称中的字号部分。《浙江省知名商号认定办法》（2007）对商号的使用也是采用狭义的，但仅仅针对企业名称中的字号部分，不包括个体工商户和个人合伙的字号。从广义来看，商号与商业名称或商事名称为同义语，它既包括商事企业的名称，也包括个体工商户和个人合伙的字号。国内绝大多数学者持这种观点，本书也在广义上使用“商号”一词。

（二）商号的特征

商号作为商主体从事商行为时所使用的名称，在法律上主要具有以下3个特征。

1. 商号是商主体所使用的名称

凡商主体均可使用商号，以表彰其在营业上的活动。我国《民法通则》第26、第33条分别准予个体工商户和个人合伙企业起字号。企业不仅可以使用商号，而且商号本身就是企业设立的条件之一。例如，我国《个人独资企业法》第8条、《合伙企业法》第14条以及《公司法》第7、第23、第76条分别要求独资企业、合伙企业和公司具有相应的商号。这表明，商号有别于自然人的姓名以及机关法人和社会团体法人的名称。

2. 商号是商主体从事商行为时所使用的名称

商主体之所以使用商号，则是为了从事商行为，便于不同商主体相互加以区别。如果商主体不从事商行为，则无需使用商号。以独资企业和合伙企业为例，其投资人若不从事商行为，使用其姓名就可以了，不必另起一个商号，而且其成员的姓名或雅号也不属于商号。商法人本来就是以从事商行为为目的而设立，因其具有独立于其成员的法人人格，自然需要一个商号。机关法人和社会团体法人虽有其名称，但不能从事商行为，故其名称不是商号。

3. 商号是商主体用以表彰自己营业的名称

商号是同行业商主体相互区别各自商品和服务质量的重要标志，也是客户和消费者识别不同商主体的商品和服务质量的重要信息，所以，商号本身蕴涵着各个商主体日积月累的商誉，并且具有越来越重要的商业价值。商号是信誉的载体，具有信息传递的功能。

（三）商号与其他商事标记的区别

1. 商号与商事经营者的姓名

商号仅仅是商主体的名称，商主体在从事商行为时，应该使用的称谓。在一般情况下，商号与商事经营者的姓名不一致。但在特殊情况下，它们可以一致，当此情形出现时，则需要确定使用者是否在从事商行为时使用了这一名称，否则，这一名称的使用只能视为使用者个人的行为。

2. 商号与商店招牌

商店招牌，包括厂牌，是指商主体悬挂在营业场所门前作为标志的牌子。它实际上是商主体住所地的告示，起着营业场所的广告作用。多数情况下，商店招牌与商号相一致，但有时商主体不用商号作为招牌，而是用其他的文字、图案、符号作为招牌。

3. 商号与行号

行号是大陆法系国家适用的一个概念，它是指商事营业所的名称。大陆法系国家的商法学家认为，行号与商号的最大区别在于，行号仅仅是指企业，而商号则强调的是企业的承担者，即商主体。因此，商号与行号的区别，有些近似于我国商号与商店招牌的区别。

4. 商号与商号缩写

商号缩写实际上是外文缩写规则所致。西方国家商法中规定，商号缩写由商号缩略而成，它通常可以作为网络上的地址来使用。如果商主体使用的商号缩写与流行的商号缩略规则相一致，那么，这种商号缩写在法律上享有与商号同等的效力。

5. 商号与注册商标

注册商标是指属于一定商主体的特种商品或服务的标记，它适用于商标法，而不适用关于商号的法律规定，两者在形式构成、实际作用、法律调整等方面都存在差异，因此，商号与注册商标的性质迥然不同。

但也有的商主体以自己的商号的关键字词作为商标申请注册，如商号的关键字词构成符合商标法的要求，也是可以注册的。这表明，商号的关键字词或者说狭义的商号有时与注册商标具有重叠性。因此两者具有一定的联系，这主要表现在：两者都属于工业产权的范畴，都具有财产性，都可以有偿转让。

此外，商号与注册商标又是有区别的，其主要表现在：①调整法律的不同。商标权属于知识产权的一种，由商标法调整；而商号权则属于商事组织的姓名权，由企业登记有关法规调整。②登记年限限制不同。商号权登记无年限限制，除法国有99年限制之外；而商标权有年限的限制，并且一般每次10年。③效力范围不同。商号权的效力一般只限于一个地区的同行业。而商标权的效力及于全国的同类商品或服务。④表现形式不同。商标可以用文字表示，也可以用图形表示，或文字与图形的结合；而商号只能用文字表示。⑤注册强制的程度不同。商标分为自愿注册和强制注册两种，而且作为一个商主体可以同时拥有多个商标；而商号，一般都实行强制注册，尤其在我国更是如此，并且作为一个商主体，除特殊情况外只能有一个商号。⑥登记的效力不同。商标登记注册只具有宣示即公示告知效力；而商号不仅具有宣示效力，还具有创设效力。此外，两者取得的程序也不相同。

二、商号的选用与取得

商号的取得是指商主体按照法律的要求取得商业名称。不同国家，在商号选用要素与取得方式方面有着不同的规定。

（一）商号选用

1. 商号选用的原则

各国对选用商号主要采用3种原则，即真实主义原则、自由主义原则和折中主义原则。

（1）真实主义原则。这是要求法律对商号选定予以严格限制，商号必须反映商主体的真实状况，具体来说，就是商号与商主体的营业种类、经营范围、投资状况等相一致，不可以给公众造成一种假象或者产生迷惑，否则法律将禁止使用。采用这一原则的国家主要有德国、法国、瑞士等。

（2）自由主义原则。这是指商人选用何种商号，法律不加以限制；另外，商号可以与投资人的姓名、商主体的营业种类与范围没有关系。采用这一原则的国家主要有美国等。

（3）折中主义原则，又称限制的自由主义原则。国内学者有多种观点：一种观点认为，采用这一原则是指商号与营业主的民事名称（姓名）及所营业种类是否相符，法律一般并不过问，但在特定情形下，法律同样对商号给予一定的限制。如《日本商法典》第16条规定，商人可以以其姓、姓名或其他名称作为商号，但不允许非法人营业体冒称公司等商法人。公司名称须标明公司种类，不允许只称为公司。同类业务的公司不得使用相同或类似的名称。不允许用国名、国际、联邦等字样和可能造成公众误解或有欺骗性的字样，以及法律明文禁止的其他字样。而另一种观点认为，适用这一原则是要求商号的最初选择为真实主义，但商号转让、继承时也可以不变更营业主人的名称。采用这一原则的国家主要有英国、日本等。

在我国，商号的选用采用何种原则，学者们观点不一。从《企业名称登记管理规定》的内容看，我国商号选用所采用的原则应属于商号真实主义原则。

2. 商号选用的构成要素

商号选用的构成要素，是指商号的组成成分和组成顺序。在我国，根据《企业名称登记管理规定》的要求，不论是何种商主体商号均由4部分构成，而且必须严格按照一定的顺序依次组成。

（1）行政区划的名称。商号应当冠以商主体所在地县级以上行政区划名称，市辖区的名称不能单独用作商主体商号中的行政区划的名称。

但某些商主体的名称可以不冠以所在地行政区域的名称。这主要包括：①法律规定可以在名称中冠以“中国”“中华”“国际”字词的商主体，主要包括：国务院批准设立的商法人、国家工商局登记注册的商主体、注册资本不少于5000万元的商主体、国家工商局另有规定的其他商主体。②历史悠久、字号驰名的商主体。③外商投资的商主体。

（2）字号。字号是指商主体名称中的关键字词。它应当由两个以上的文字符号组成。这是商号中的关键要素，一般是由汉字组成；在民族自治地方商主体的商号可以同时使用本民族自治地方通用的文字；商主体使用外文商号的，其外文商号应当与中文商号相一致，且只能音译不能意译，并报登记机关登记；投资人为自然人的，可以用自己的姓名作为字号；商主体可以使用本地或异地的地名作为字号，但不得使用县以上行政区域名称作为字号。但是，作为商主体的名称中可以有字号也可以没有字号，如“中国移动有限公司”的名称中就没有字号。

另外，依据我国《企业名称登记管理规定》第9条，商号不得含有下列6种情形之一的内容和文字：①有损于国家和社会公共利益的；②可能对公众和社会造成欺骗或误解的；③以外国国家（地区）名称、国际组织名称作为内容的；④以党政名称、党政机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号作为内容的；⑤以汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字作为文字的；⑥其他法律、行政法规禁止使用的。除这6项特殊字词被禁止使用外，商主体拥有选择字号的自主权。但是，除有投资关系外，商主体不得选择与同一登记机关核准的同行业商主体商号中字号相同或相似的字号，也不得选择商主体变更商号未满1年的原商号，更不得选择注销登记或被吊销营业执照未满3年的商主体原商号。

（3）行业属性。商号应当标明行业或经营特点。行业表述应当是反映商主体经济活动性质所属国民经济行业或者商主体经营特点的用语，该表述应当与商主体经营范围一致，并且应当按照国家的行业分类标准划分的主体行业或经营特点进行。若是商主体经济活动性质分别属于国民经济行业的不同大类，则要选择一个主要经济活动性质所属国民经济行业类别用语表述商主体商号中的行业属性。

（4）组织形式。商号应当标明法定组织形式。法定组织形式是商号的结尾部分，商主体应根据其组织结构或者责任形式，在商号中标明其组织形式。依据我国相关法律、法规和规章的规定，公司应在其商号结尾分别标明“有限责任公司”或“股份有限公司”字样；合伙企业应在商号中分别标明“普通合伙”或“特殊普通合伙”或“有限合伙”字样。个人独资企业不得在商号中使用“有限”“有限责任”或者“公司”字样。依据特别法设立的公司，如商业银行、保险公司及证券公司的商号，还应当在商号中分别标有“银行”“保险”“证券”字样。

应当说明的是，对于设有分支机构的商主体，须有3个以上分支机构，其商号中才可使用“总”字。不能独立承担民事责任的分支机构，其商号应当冠以其所从属商主体的名称，缀以“分公司”“分厂”“分店”等字词，并标明其行业和所在地行政区划名称或者地名，若其行业与所从属的商主体一致，才可以从略。凡是能独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的商号，并可以使用其所从属商主体的商号中的字号。能独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构的，所设立的分支机构不得在其商号中使用总机构的名称。

（二）商号的取得

1. 商号的取得模式

商号是否必须进行登记注册，各国情况不尽相同。英美法系国家对非公司的商号并不要求必须登记，并且商号既可以作为商号登记，也可以作为商标登记。另外，英美法系商号的注册登记具有正式声明的意义，不仅是公开通知第三人的一种手段，以防止使用完全相同的或类似的商号出现，也是有权优先使用商号的证据。但是，大陆法系国家大都采用强制登记制度，商号选定后，非经登记，不受法律保护。具体来讲，商号的取得通常有以下3种模式：

（1）商号使用取得模式。商号的使用取得，是指商号一经使用，使用者即可取得该商号的专用权而无须履行法定注册手续。这里的使用，是指公开的使用，并且必须是面向公众足以使公众知悉的使用；“使用”这一概念在不同的国家具有不同的含义。在一些国家，如法国和英国，必须有使用商号的实际活动。而在另一些国家，如美国、意大利、荷兰等，只要商号在该国享有一定声誉即“知名度”就行，但商号“知名度”的认定权属于法院。

采用该种立法体例的国家有：法国、英国、美国、荷兰等。另外，《保护工业产权巴黎公约》第8条也要求成员国对商号予以保护，而不论该商号是否申请注册。

（2）商号登记对抗取得模式。商号登记对抗取得，是指商号权的取得无须登记，但未经登记则不足以产生对抗第三人的效力。日本、韩国商法采取的是该种模式。《日本商法典》第19条规定：“他人已登记的商号，不得在同一市、镇、村内为同一营业进行登记。”该法第20条规定：“已登记商号的人，对于以不正当竞争为目的使用相同或类似商号的人，可请求其停止使用该商号，但并不妨碍其提出损害请求；在同一市、镇、村内，以同一营业目的使用他人已登记商号的人，推定其为以不正当竞争目的而使用。”该法第24条规定：“商号的转让未经登记的，不得以此对抗第三人。”《韩国商法》第22、第25条也有类似的规定。由此可见，商号登记对抗取得模式不要求商号登记。但是，已经登记的商号比没有登记的商号受到较强的法律保护。

（3）商号登记生效取得模式。商号登记生效取得模式，是指商号只有经过登记才会取得排他性专用权与使用权。该制度在德国、瑞士、我国澳门等许多国家和地区得到实行。如《瑞士债法典》第956条第1款规定：“独资公司、商事合伙或者公司、合作社名称一经商事登记并在瑞商事公报上公告，当事人即对该公司名称享有专有使用权。”《德国商法典》第29条及《澳门商法典》第20条也做了类似的规定。

2. 我国商号的取得

就现有的法律、法规、规章来看，我国采取的是商号登记生效取得模式。《企业名称登记管理规定》第3条规定：“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专有权。”具体的规则如下：

（1）强制登记。我国的商号实行全面强制登记。没有登记的，就不得使用商号，即使使用了，也不能获得法律保护。未经核准登记，就使用商主体商号从事生产经营活动的，属于违法行为，登记机关可责令其停止经营活动，没收非法所得或处以2000元以上、20000元以下罚款。情节严重的，还可以并处。即使经过预登记，也不得在保留期内利用该商号从事生产经营活动，否则也属于违法行为。对此，登记机关可给予警告或者处以500元以上、5000元以下罚款。

（2）预登记。公司的商号以及依据依法需要行政许可方可设立的其他商主体，均实行强制预登记制度。除此之外的其他商主体的商号，当事人可自主决定是否需要进行预登记。但深圳经济特区的所有商号均实行预登记。预登记的申请人为全体出资人、合伙人或合作者指定的代表或者委托的代理人，且应向登记机关提交商号预先核准申请书，并载明商主体的商号（可以载明备选商号）、住所、注册资本、经营范围、投资人名称或者姓名、投资额和投资比例、授权委托意见（指定的代表或者委托的代理人姓名、权限和期限），并由全体投资人签章。一经核准，商主体即可获得《企业名称预先核准通知书》，其有效期为6个月。但是，在该期限内，不得用该名称从事经营活动，亦不得转让。6个月期限届满，申请人若没有使用该商号，登记机关就自动注销该商号。

（3）相同或相似商号的登记规则。对于相同或相似的商号申请，有以下4种处理方式：①申请在先。两个以上商主体向同一登记机关申请相同的商号，登记机关依照申请在先原则核定。同一天申请的，由商主体协商解决；协商不成的，由登记机关做出裁决。②受理在先。两个以上商主体向不同登记机关申请相同的商号，登记机关依照受理在先原则核定。同一天受理的，由商主体协商解决；协商不成的，由各该登记机关报共同的上级登记机关做出裁决。③登记在先。两个以上的商主体因已登记的商号相同或者近似而发生争议，登记机关依照登记在先原则处理。④国际条约优先。我国商主体的商号与外国（地区）商主体的商号在我国境内发生争议，并向登记机关申请裁决时，由国家工商局依据我国缔结或者参加的国际条约所规定的原则处理。如遇无前述条约或者前述条约没有规定的，则依据我国的商号登记管理规定处理。

（4）变更登记中商号的处理。商主体的商号可以变更。但是，如无特殊原因，商主体不得在商号核准后1年内申请变更，以维护交易安全。商主体变更商号，应当办理变更登记，且自变更登记核准之日起30日内，还应办理其分支机构商号的变更登记。

三、商号权

（一）商号权的概念与性质

商号权，是指商主体对经依法登记的商号享有的专有使用权。具体地说，商号权是商主体对其依法登记的商号享有自主使用、变更或转让以及排除他人非法干涉、盗用或冒用的权利。

这表明商号权是一种绝对的主体私权利。但这种权利到底是人身权还是财产权，抑或知识产权，理论上仍存在较大争议。

人身权说认为，商号是商主体表彰自己营业所使用的名称，商号权无外乎其人格的延伸，是商主体固有的、专属的、必备的人格利益，它所具有的某些无形财产权的属性不过是人格具体内容的附属。也就是说，商号依附于商主体而存在，显然具有人身权性质。

财产权说却认为，商号是一种无形资产，可以占有、使用、收益，并且可以连同经营主体转让或继承，属于财产权。商主体以营利为目的，作为一个经营主体而存在，为营利而生存，商号虽是商主体的标志，但不是商主体人格的标志，所以，商号权不属于人身权范畴，而属于财产权范畴。

知识产权说则认为，商号权属于广义的知识产权。尽管理论上对于知识产权究竟是财产权还是财产权与人身权兼而有之，仍有分歧，但是知识产权无疑主要是指财产权。商号权正好与这些特征相吻合，均具有专有性，而且又因登记、受让或继承取得，均具有地域性，均具有无形财产权的特性，应属于知识产权。

折中说认为，商号权兼有人身权和财产权属性，属于混合权。这是因为：一方面，商号始终与特定的商主体及其信誉相联系，并且商号是其取得商主体资格的必备条件。同时，商主体只有享有商号权，才能使其人格得以充分表现、否则，其独立人格也就失去了意义。另一方面，商号权又可以作为财产占有、使用、收益、转让以及做其他处分。商主体的声誉越好，其财产价值越高，财产属性越突出。由于商主体以营利为目的，其财产权属性和财产价值往往成为关注的焦点。

由于商号权正好与知识产权特征相吻合，具有专有性、地域性，又有《保护工业产权巴黎公约》（1980）第1条、第8条将商号权纳入工业产权之列，因此，我们认为商号权属于知识产权。

（二）商号权的内容

1. 商号专有权

商号一经登记，商号所有人即对其享有专有权，即具有排斥他人使用相同或相似商号的效力。不过，这一排他性具有地域性，各国均是如此，只是排斥的地域范围大小不同而已。美国的商号是在全州范围内具有排他性；而《日本商法典》第19条则规定，日本的商号只是在同一市镇村内具有排他效力；我国台湾地区《商业登记法》第28条也是赋予其在同一直辖市或县（市）具有排他性。依据我国《企业名称登记管理规定》第6条和《企业名称登记管理实施办法》第31条的规定，商号只在登记机关的辖区内具有排他效力。也就是说，在登记机关辖区之外他人仍可合法地获得与其相同或相似的商号。

正是由于商号的排他性受到严格的地域限制，即仅以登记机关的辖区为限，而登记机关又有县市级、省级和国家工商局，若是在县市级登记机关登记，这种排他性就有很大的局限性，很不利于保护知名商号所有人的利益，且为不法之徒提供大量的可乘之机。为此，我国部分经济发达地区已开始对知名商号的认定进行尝试，凡是认定为知名商号的，即可在该地区范围内获得保护。这不仅有助于扩大在县市级登记机关登记商号的保护范围，而且也有助于保护商号的专有权。

2. 商号专用权

商号专用权，是指商号所有人具有不许他人妨碍其使用商号的权利。商号一经登记，所有人不仅可以专有，而且可以专用。这就意味着，只有商号所有人才可以在营业活动中使用该商号。非经转让等合法方式移转，其他商主体不得使用。对于非法使用他人商号的行为，各国或地区竞争法均有明确的禁止或限制，如德国《禁止不正当竞争法》第16条、《日本商法典》第20条、我国台湾地区的《公平交易法》、匈牙利的《禁止不正当竞争法》等，均有规定。我国《反不正当竞争法》《产品质量法》也有类似规定。

3. 商号转让权

商号转让权应当分为商号所有权的转让和商号使用权的转让。

（1）商号所有权的转让。由于商号权与商主体声誉息息相关，根据是否需要与营业一并转让，可将各国立法归结为不得单独转让主义和单独转让主义。不得单独转让主义，是指商号必须与商主体的营业同时转让，或者营业终止时转让。转让后，出让人不仅失去商号权，而且在一定期限内不得经营相同的营业。德国、瑞士、意大利、日本、韩国实行不得单独转让主义。单独转让主义，也称自由转让主义，即商号转让可以与其营业分离而单独转让，也可以与营业的部分或全部结合一并转让，转让后，出让人不再享有商号权，但可继续经营相同的营业。

在我国，商号是否可以转让以及如何转让，在法律上的规定并不明确。《企业名称登记管理规定》第23条规定，企业商号可以随企业或者企业的一部分一并转让，但没有明确禁止不随企业而转让商号，所以我国到底采用哪种立法模式尚不清楚。

（2）商号使用权的转让。我国许多学者称其为“商号的出借”。这是指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为。商号使用权的转让是通过签订商号使用许可协议依法取得对他人商号的使用权，商号使用许可人仍然保留商号的所有权，但不保留或部分保留商号的使用权。

商号使用许可的现象在现实生活中普遍存在，如连锁经营、特许经营等。多数国家的法律承认商号使用许可的合法性，并在法律上明确规定了商号使用许可的法律效力和法律责任。我国现行法律对商号使用许可没有做出十分明确的规定，这不能不说是我国的立法缺陷。

（三）商号权的保护

关于商号权的保护，是各国法律所奉行的一个基本原则。其法律保护，除商法典之外，主要还涉及民法、反不正当竞争法、商标法等。一般来说，商号权保护的方式主要有商号管理机关行使商号保护权和商号权利人行使商号保护权两种。

1. 商号管理机关行使商号保护权

当行为人使用了法律规定其无权使用的商号，如合伙人以有限责任公司的名义进行经营；有限责任公司以股份有限公司的名义进行经营等，商号主管机关则可以通过行政的或司法的途径，对其予以处罚，禁止其使用。

2. 商号权利人行使商号保护权

如果由于他人未经允许使用商号或妨碍商号权利人使用其商号，致使商号所有人的权利遭受侵犯，商号所有人可以通过司法途径要求他人不再使用该商号并排除妨碍，与此同时，商号所有人还享有损害赔偿请求权。

在我国，商号权的保护主要采取以下措施。

（1）同一商号登记的排除。在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。凡在市、县工商行政管理局核准登记的，同一市、县范围内同行业的企业不得重名；凡在省、自治区工商行政管理局核定的，在省、自治区范围内，同行业企业不得重名；凡经国家工商行政管理局核准而使用带有“中华”等字样的企业名称的，在全国范围内，同行业企业不得重名。

（2）同一商号或类似商号使用的排除。依据《反不正当竞争法》的规定，未经商号权人同意，擅自使用他人的企业名称或者姓名的，应视为不正当竞争。被侵害的权利人可以提起诉讼，请求其赔偿。同时，依照《产品质量法》的规定，由主管机关责令公开更正，没收违法所得，可以并处罚款。

（3）商号权受到侵害的排除。依据我国《民法通则》第120条第2款，企业法人的商号权受到侵害的，受害人有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。我国《企业名称登记管理规定》第27条适用于所有企业，对于擅自使用他人已经登记的企业商号或者有其他侵犯他人企业商号专用权行为的，受害人可以请求登记机关或法院给予保护，而且登记机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失。