法律国际化特质浅析

范运和

内容摘要 法律国际化指国家、国际组织之间法律规范的直接或间接的相互渗透与融通。其特质之一在于，它是一个长期的发展过程，这既可体现在立法上，也可体现在司法上；之二在于，它主要是国家、国际组织之间法律规范的精神、原则等内在性的吸收，而绝非形式条款等外在性的吸收；之三在于，它主张“和平”、“发展”的出发点和立足点。随着知识经济时代的到来和区域经济一体化的加强，法律国际化将日趋强烈。中国作为重要的发展中国家，不仅应以积极姿态投身法律国际化，更须在其中保持作为一个主权国家的独立与自尊。

关键词 法律国际化 国际条约 国家独立

Abstract The internationalization of law means mutual infiltration and inosculation between nation law and international rule directly or indirectly.One of its characters is that it needs a long process of development which is reflected both by legislation and by judicature.Another character is that it mainly absorbs inherent spirit and principle of nation law and international rule, but not does its superficial form.The last one is that it persists in peace and development as its purport.With advent of informative era and enhancement of integration of regional economy, internationalization of law will be strengthened.As a developing country, China should not only devote itself to internationalization of law in an active attitude, but also keep its independence and dignity as a sovereign state.

Key Words internationalization of law international treaty state independence

一

法律国际化是指国家、国际组织之间法律规范的直接或间接的相互渗透与融通，作为一个动态过程，法律国际化只是表明法律发展的趋势或方向，而绝不意味着一种结果。因为法的产生与发展规律告诉我们，永远不可能有纯国际化的法，法律是调整一国现行社会关系的规范——是为了实现本国社会关系的调整而制定的，法律是一国之法，而不是国与国之间的“真空法”，更不是超越民族的“世界法”，即便罗马法也不例外。罗马法堪称世界性之法：近代资产阶级的《法国民法典》和《德国民法典》的制定与施行，就是在罗马法旗帜的指引之下进行的。现代英美法系里，也能找到罗马法的踪迹。但即或如此，也没有学者断言，罗马法完全主宰了法国民法和德国民法，或法国民法和德国民法就是罗马法的翻版。这也就是说，世界上并不存在先天的国际之法，法律国际化说到底，是国家的法“走向世界”，为其他各国所接受，从而成为世界之法律。

法律国际化的特质之一在于它不能一蹴而就，它有一个长期发展过程。例如国际调节，其形成和发展呈现出阶段性，它伴随市场国际化的发展而发展。19世纪以来，由于欧洲资本主义商品经济和跨国境经济贸易活动的日渐发达，国家、地区间的双边和多边协商日益增多，国际性公约和国际性组织得以出现。早期的如1883年的《巴黎公约》、1886年的《伯尔尼公约》等。20世纪后，市场国际化进一步加强，联合国及《联合国宪章》应运而生。欧盟、北美自由贸易区、亚太经济合作组织等各种举足轻重的区域性国际调节组织及众多国际经济贸易协定也是这一特定历史时代的产物。20世纪末期，最具影响力的当属世界贸易组织（WTO）及WTO协定。上述所有协约是各成员国妥协与让步的产物，是它们长时期地反复酝酿协商的结果。关贸总协定（GATT）从1986年就发起乌拉圭谈判，虽然谈判历经千难万阻，但在国际社会的共同努力下，历时8年最终取得突破性成果。20世纪后期，电子信息技术突飞猛进，国际市场化进程在领域、规模和速度等各方面都有了飞速发展，这必然对改善和加强国际调节提出新的要求。WTO把多边自由贸易体制推进到一个新阶段，“开创了全球经济合作的新纪元”。1951—1957年，法、德等六国先后签订三个共同体条约，尔后发展至15个欧共体成员国。1992年欧共体成员国在荷兰马斯特里赫正式签订“欧洲联盟条约”，即现称“欧洲联盟”。欧盟法律是一个区域性国际组织的法律，它融合了各成员国的法律文化和传统、政治和社会价值观，以期实现欧洲统一的历史使命。欧盟法是一个全新的、独立的和统一的法律体系，它对其成员国具有直接适用的法律效力，即从一开始它就可直接并入欧盟成员国的国内法律体系而径直适用于其各个成员国。它是纯粹国际化的法律，超越各主权国的国际区域组织制定的独立的规范在各主权国内直接运用，它是不折不扣的国际化的法律规范。根据这一原则，欧盟成员国的私人可在任一成员国直接依欧盟法律提起诉讼，各成员国法院则需依欧盟法而非成员国法律予以裁决。并且当欧盟法与成员国国内法发生冲突和抵触时，应优先适用欧盟法而不适用成员国国内法。这一原则是欧洲法院审理科斯塔案确立的，这里连法律形式也国际化了。欧盟法律可谓正在走向全球的法律，因为它不仅使其成员国在立法和司法等方面统一于欧盟法，还直接或间接地影响、渗透到世界其他各国，包括两大法系，包括发达国家和发展中国家。

美国是世界经济的一极，美国法律已经影响和正在影响世界各国。尤其是第二次世界大战后，美国法律对大陆法系法律发生的影响日趋深广，这些影响涵盖司法审查制、公民权和政治权、产品责任—消费者保护法、信托财产制、破产法、税法、诉讼程序、判例教学法、法律学说等方面。如对电子商务的征税，国际上主要存在主税派和免税派，美国主张免税。根据1996年11月美国财政部的《全球电子贸易选择性征税政策释义》和1998年10月美国国会的《国际互联网税收自由法案》,美国提出不仅不应该对电子贸易开征新的消费税和增值税，相反应免征其关税：当货物利用电子形式订购而实体货物运送时，不应因其利用电子形式订购而征收额外的进口税收。美国等发达国家的上述主张已得到国际社会一定程度的认同：欧盟已对“免税的电子空间”作出了承诺。1997年3月26日，世贸组织中有43个成员国同意在2000年以前，取消对信息科技产品的关税。1998年5月20日，132个世贸组织成员国的部长同意保持目前国际互联网上的零关税至少1年。美国的立场和主张已经为全球电子贸易的运作奠定了基础性政策环境和指导原则，并逐渐渗透进世界各国立法中去。

二

法律国际化随着区域组织一体化的不断加剧而加快了其进程。与传统国际法不同的是，现代国际社会舞台上的法律更多地表现为国际组织间的条约或国际法律准则，区域性国际法不再侧重对区域内各成员国之间关系的调整，或不再单一地调整区域组织成员国之间的社会关系，它从一开始便高屋建瓴地从更广阔的国际社会关系调整的视野确立法律，力图营造世界性之法律。因为现代社会是世界一体化的社会，任何一个国家或区域组织的法律都必须尊重这种背景，否则就会形同虚设。法律国际化是全球治理理论在法律领域的体现，著名学者安东尼·麦克格鲁认为：全球治理不仅意味着正式的制度和组织——国家机构、政府间合作等——制定（或不制定）和维持管理世界秩序的规则和规范，而且意味着所有其他组织和团体——从多国公司、跨国社会团体到众多的非政府组织——都追求对跨国规则和权威体系产生影响的目标和对象。法律国际化的不可抗拒，乃是适应全球性问题不断增加的现实。《联合国宪章》是第二次世界大战后首先重视人权的多边国际条约，作为其重要组成部分的《世界人权宣言》在第1条庄严宣告：“人人生而自由，在尊严和法律上一律平等”。第2条宣称：“人人有权要求一种社会秩序和国际秩序，在这种秩序中本宣言所规定的各项权利和自由能获得充分实现。”《世界人权宣言》作为联合国大会的一项决议，虽没有法律效力，但每当政府、联合国或其他国际组织谴责违反国际人权的行为时，都参考或引用其作为可行的标准，《世界人权宣言》已经在事实上成为习惯国际法的组成部分。显然《联合国宪章》已使人权问题国际化：通过遵循《联合国宪章》这一多边条约，缔约国承认该条约中所涉及的人权是世界关注的问题，它不再属于绝对的国内管辖事项。而作为欧洲理事会法律框架内的《欧洲人权公约》及其补充议定书，依赖欧洲人权法官特有而丰富的司法审判权，突破了欧洲区域限制，不屈从英美法与大陆法两大法系的压制，昂然走向世界。欧洲人权法官扮演三种角色：作为欧洲法官，他决定欧洲法律规范的含义；作为超国家法官，他为国内立法者预先决定国内法律规范的含义；作为人权法官，他对全世界所有人发表意见，表达人们的共同文化法典，并因此影响甚至决定成文法和判例法的整体。

这里涉及法律国际化的另两个基本特质：一是法律国际化的标志或表现形式，二是法律国际化的客观基础。

先谈第一个问题。从理论而言，法律国际化应以国际化的法律形式表现，如《联合国宪章》、《关贸总协定》等，其成员几乎遍及世界各国，此类协议当属世界性规范。而实际上，在国际社会类似这种形式的规范并不是主导，占据主导地位的是国家之间、国际组织之间的双边或多边协定——它们至多表现为区域性的国际准则，远远达不到法律国际化在形式上的基本要求。然而，这与本文确立的主题并不矛盾。我们所说的法律国际化，是一种实质意义上的法律国际化，即国内法中具有国际法的因素，国际法中亦具有国内法的因素。这种因素主要包含法的精神、法的原则、法的价值理念，当然也包括法律条款内容本身。它们之间可以直接明了的相互渗透，亦可间接隐晦地予以吸收接纳，甚至部分同一，既可以当局立法的途径实现法的融合，也可以司法的形式相互接近靠拢，还可以是法律学术、思想的交流共享。因而，法律国际化并不惟其形，而是重其神。只要精神一致了，我们就可以断定，至少在某个局部或某些国家、某些地区间，正在形成国际化的法律。中国正欲深化施行的司法诉讼改革，就是很好的明证。肖扬院长在十届全国人大三次会议上提出的2005年司法改革八大措施，无一不是国际诉讼立法、诉讼思想和诉讼政策在中国立法上的落实与体现。譬如刑事再审的启动权问题。根据我国《刑事诉讼法》第205条之规定，刑事再审只能由最高人民法院、上级人民法院及各级人民法院院长提交审判委员会讨论决定提起，或者由最高人民检察院、上级人民检察院抗诉提起。这就从立法上否定了当事人具有刑事再审的启动权，非常不利于当事人，尤其是被告当事人为自己权利寻求司法保护。而国外立法则充分注重了为当事人享有这一司法权力赋予保障。《日本刑事诉讼法典》第439条规定：受有罪宣判的人和他（她）的法定代理人及保佐人，可以提出再审的请求，受有罪宣判的人死亡或者处于心神丧失的状态时，其配偶、直系亲属及兄弟姐妹有权提出再审。《法国刑事诉讼法典》第623条赋予被判罪人复核申请的提出权，如其系无行为能力人，由其法定代理人代行其权，如其死亡或被宣告死亡，由其配偶、儿女、父母及其全部继承人或全额继承人，或者其明示委托者行使此权。意大利、德国、俄罗斯等国都作出了与日、法相同或相近的规定。因而，尽管国外各国同时授予检察官和司法部长等国家专职人员行使再审的请求权，但更注重当事人自己自主的享有和行使该权利。这不仅决定于“自己的事自己做主”的基本原理，也是尊重人权、保障人权在司法诉讼程序上的必然要求。适应客观规律、顺乎世界潮流已然成为各国共识，自然造就他们各自立法趋于一致。中国立法层和司法界正是敏锐地意识到了这一变化中的国际立法及司法局势，深刻认识到我们立法上的严重缺陷，始得作出英明的司法改革之举——顺应国际趋势，还权于民，将再审启动权交给当事人。法律国际化在此表现得淋漓尽致。

再谈第二个问题。法律国际化是为了让人类具有共同思想，拥有共同精神财富和尊重自由及法律至上的国际化，是世界各国在交往中所需要的基本精神和原则的最大的一致化，不只是少数国家的利益和愿望，绝不应为实现某一国或某一区域组织的个体利益来进行法律融合。真正意义的法律国际化，必定充分蕴含着这一内在要求。“和平”、“发展”作为人类永恒追求的主题，囊括了这种要求的全部内容，是法律国际化得以产生和维系的客观基础，是法律国际化最重要的基本特质。和平本身包含着自由、平等、安宁、友爱和富庶等内容，它是人类共同的目标。要实现和平，就必须发展，尤其是经济要发展，这就需要国际社会齐心协力。而制定并实施规范国际社会的政治、经济法律准则，无疑是保障目标得以实现的最为重要的手段。如前所述，国际政治秩序是全球的，国际经济秩序也是全球的，国际社会经历了三次科技革命，已迈入知识经济时代，这一时代的一个突出特征在于，每一国家、每一区域组织所从事的经济活动不再是它自身的，它影响着或受制于国际社会的其他成员。这个时代必须强调一体化直至全球化的经济共生，必须寻求经济共生的平衡点，这就决定了适应经济全球化的法律必然应运而生。如波音公司和麦道公司的成功合并，不仅体现出美国和欧共体大大加强了双边协定基础上的合作，也有助于它们在竞争法的重要问题上观点的不断趋同。两大企业的合并因达到欧共体《企业合并控制条例》规定的标准得以适用欧共体法。欧共体委员会担忧该项合并不符合竞争法而进行了反垄断调查，并请求美国联邦贸易委员会予以慎重考虑，后者仍通过批准了该项合并。虽然合并会使波音公司占有超过60%的市场份额而易形成垄断，但美国联邦贸易委员会并不这么认为。美国国防部和司法部则以合并有利于美国军备和劳动力就业为由给予了赞同。波音公司承诺解除与三大航空公司订立的排他性协议，允许所有竞争对手使用同等的新技术，才打消了欧共体委员会对形成垄断的疑虑。尽管欧共体委员会对合并的合法性仍持异议，但这不妨碍它们两者在实体法上的重要趋同，包括相关市场的界定标准，市场势力的认定，共同拥有市场支配地位的界定，以及为对方国家执行反垄断法提供援助等等。笔者认为，此次合并的意义不仅仅是推动欧盟与美国之间本着共同发展宗旨施行了一次法律国际化，其更深刻的意义在于它所具有的强烈启示性——制定国际统一的竞争法，统一协调世界范围内的共同竞争规则、标准和原则，显然，“和平”与“发展”是据以确立这些内容的根基。

三

中国是发展中国家，在世界政治经济舞台中起着越来越重要的作用。中国正主动、积极地参与国际政治经济格局的建设，包括中国法制层面的国际化建设。在刑事法方面，我国吸收确立了罪刑法定原则、无罪推定原则、诉讼对抗主义、刑罚人道主义等。罪刑法定原则是世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则，无罪推定原则则被许多国家上升为一条宪法原则。在民商与经济法方面，我国规定了民事侵权行为的无过错责任原则、合同履行的抗辩权、专利法和商标法的保护范围、公司制企业、消费者权益保护、社会保障等等，顺应了国际潮流。譬如专利法的第二次修改，在加大专利的保护力度、完善司法和行政执法、简化专利审批、维护当事人合法权益等方面作了切实有效的补充，与TRIPS的规定进一步协调一致。中国在宪法、劳动法、环境法、建筑法等方面也已经或正在与国际接轨。

中国法律层以积极的姿态，面向世界进行全方位的开放与合作，诚然可喜，但关键在于我们不能因此失掉自我：一方面我们必须融入法律国际化的浪潮中，不能坐失时机，另一方面我们必须保持国家、民族的自尊与独立，不能被浪潮吞没。以倾销与反倾销为例。据统计，从1979年10月至1997年10月，中国共遭受反倾销案284起，迄今针对中国产品的反倾销调查已超过500次，中国成为受国际反倾销指控最多的国家。而遭受反倾销指控的出口产品多是原料和家电、轻工业产品，是我国的传统工业产品，被倾销国定为掠夺性价格产品。这影响出口贸易金额达数十亿美元，使我国蒙受了极其惨重的损失。这里程度不同地存在着对我国的歧视性做法：（1）以我国是非市场经济国家为借口，在确定正常价值时，不采用我国国内市场价格，而采用替代国办法。替代国的选择通常武断、随意，往往导致极不公正的结果。（2）统一累计高税率。（3）随意性裁决。（4）几种反不公平竞争的立法交叉使用。而与此同时，对于国外的倾销，我们反击不力，我国直至1997年3月25日才有了自己的专门防反工具——《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。《条例》中，我国对构成倾销的标准——损害的认定采取自己的主张，它不同于美国标准，也不同于欧盟标准，表现出一个主权国应有的自主性。2004年4月6日，十届全国人大常委会第八次会议通过的修订法案《中华人民共和国对外贸易法》增设了一新条款，即第42条“第三国倾销”条款。这既是对《对外贸易法》关于倾销与反倾销方面立法的完善，也是对2002年的《中华人民共和国反倾销条例》提出的新要求。“第三国倾销”是反倾销的补充，反倾销措施的保护作用在空间上有限的有效性催生了该条款的降生。增设此条，既体现了中国切实履行WTO成员国的义务和勇于担负国际社会责任的态度，也使中国在出现“第三国倾销”时有了处理的国内法律依据，因而可以更好地实行反倾销以保护民族产业。学者蔡从燕进一步明确提出，中国外贸法必须实施法律功能的转变，实现从防御型法到防御型法与进取型法相结合的转换，此观点无疑更富有见地。中国作为反倾销的最大受害国，消极防御成效甚微，已是有目共睹。而欲有效地维护民族产业的合理利益，就必须大力强化进取型色彩，建立起积极防御型的外贸管理制度。2002年外经贸部颁布的《对外贸易壁垒调查暂行规则》建立起贸易壁垒调查制度，《对外贸易法》原则吸纳了该规则及其制度，并且，《对外贸易法》还于第31条做出规定：其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予我国的法人、其他组织或者个人国民待遇，或者不能对来源于我国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的，对外贸易主管部门可以对该国或地区采取必要措施。这都是我国进取型外贸立法的重要体现。一方面，我们恪守了WTO确立的基本精神和原则，另一方面，我们积极创建了具有中国特色的防御型贸易制度，有效地维护着我国产业的合理利益。这是我国法律国际化的成功范例：我国主动加入了WTO，却并未因此丧失自我；我国积极融进了法律国际化，同时保持了国家的独立和民族的尊严。这无疑应是今后中国一切法律与国际接轨的基本准则。美国1921年《反倾销法》奠定了现代反倾销法的基础，其目的也并非是保护自由竞争，而是保护其国内产业，它是典型的贸易保护主义的产物。正如波斯纳所言：为了保护美国产业免受真正低成本的外国生产者的竞争。美国反倾销法关于损害标准的演变也表明：现代国际社会的贸易交往实质上是贸易自由主义和贸易保护主义斗争中力量对比的变化。美国处理此类问题的态度，再清楚不过地表明它不遗余力地维护本国产业的出发点和立足点。

笔者认为，作为国家政治经济服务工具的法律，在经济全球化与自身国际化问题上，应慎重和妥善地处理国家或民族利益同国际利益之间的关系。民族产业，特别是民族支柱产业，必须给予着力保护，但在新的格局下，我们必须改变传统的做法，摈弃关税、配额、许可证等为WTO禁止和限制的措施，在WTO许可的范围内，实现对民族产业的适度保护。总之，此处应持的科学态度是：既不应采无原则的自由放任主义，也不应怀抱绝对的自我保护主义。全球治理语境下的法律国际化，主张确立具有普遍意义的价值，打破纯粹以民族国家为主体的传统治理模式，但这并不意味着放弃甚至牺牲国家主权和民族利益。全球化的法律或法律国际化同坚持国家主权和民族利益，两者既不矛盾，也不对立，它们是全球治理中正确处理国际关系的两个基本出发点。西方一些学者主张“超国家”、“超民族”的法律国际化或全球化，其实质只不过是欲推行法律霸权，营造新的法律殖民主义，便于在更广阔的世界空间实现其利益主张，我们必须对此予以警惕。无论经济全球化多么激烈，也无论法律国际化如何迅猛，它们最终不能改变我们仍处于民族国家时代的历史事实；不能改变法律是上升为国家意志的统治阶级意志的阶级本质；也不能改变法律文化多元化的客观现实。事实上，法律国际化进程中，自尊与独立是所有国家始终坚守不渝的一条基本准则，该准则本身就是法律国际化的重要特质。

（责任编辑：高华、马琳）