第五章 第二次世界大战后对空中轰炸的新规定

一 日内瓦公约（1949、1977）中保护平民的规定

第二次世界大战中，同盟国和轴心国双方都实施了无差别轰炸。第一次世界大战平民死亡人数占总死亡数的5%，但第二次世界大战平民死亡人数大约占到总死亡人数的66%。

第二次世界大战后，同盟国在德国纽伦堡和日本东京开设了国际军事法庭，审判德国和日本的主要战犯。审判的对象是犯有“破坏和平罪”（甲级）、“战争罪”（乙级）、“违反人道罪”（丙级）的战犯。但是，对于无差别空中轰炸却不过问。

美国首席检察官罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）在纽伦堡法庭慷慨陈词，在起诉书的开篇中有这样的陈述：“违反某一法规就是犯罪，这是基本原则，无论是美国违法，还是德国违法，那都是犯罪。有关犯罪的法规，不能因为不想适用于自己，而放弃对他人的惩罚。”

然而，尽管无差别轰炸是基本犯罪，但是无论是对自己国家，还是对其他国家，都没有因此而适用犯罪法规。纽伦堡战争犯罪审判检察官首席顾问特尔福德·泰勒25年后有以下论述。

 

双方在城市破坏的博弈中，同盟国方面显然获得了更大的成功，因此，没有起诉德国和日本的依据……实际上没有起诉。……同盟国和轴心国都实施了范围极大且残酷的空中轰炸，因而，纽伦堡法庭、东京法庭都没有将轰炸问题纳入战犯审判的一部分。

 

在法律理论上，纽伦堡审判和东京审判对“地区轰炸以及恐怖轰炸”的起诉是非常有可能的。

1945年8月8日国际军事法庭（IMT）宪章签订，宪章确定了纽伦堡法庭的组织构成和权限范围。宪章中所指“战争犯罪”包含“毁灭城镇、乡村或非基于军事必要而进行的破坏”,“违反人道罪”包含“对平民施行的任何非人道行为”。

尽管如此，法庭对于空袭却无视这些法规，最后遗留下了作为战后史的课题。这并不是法律不完备的原因。

IMT宪章设置“破坏和平罪”“违反人道罪”，其核心是将第二次世界大战的经验教训通过战争法来反映，是一个划时代的尝试。

作为战争法的一部分，国际人道法同样也是一种尝试。

藤田久一评价说，1949年颁布的《关于战时保护平民之日内瓦公约》即日内瓦第四公约是带有战后处理性质的战争法修订的“顶点”。

保护平民的第四公约没有对“地区轰炸以及恐怖轰炸”进行约束。尽管公约规定武力冲突状态时保护平民，制定了细则，但是却没有明文规定无差别轰炸时对一般平民的保护。

1977年订立《关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第一附加议定书）适用于空战，与禁止攻击非战斗人员的保护法规相比较，很显然这是最高程度的法规。

但是，战后切实地实施人道主义还须不断努力，任重道远。

红十字国际委员会（ICRC）1956年制定了《战时限制平民居民遭受之危险的规则草案》。

国际法学会（IDI）1969年也制定了《大量攻击性武器存在所带来的诸多问题以及一般军事目标和非军事目标的区别》。

集这些法规之大成，便有了1977年日内瓦公约附加议定书《关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第一附加议定书）（以下称第一议定书）。议定书提出国际人道主义的同时，重新将相关法规精细化。

 

冲突各方的军事行动仅应以军事目标为对象。（第48条基本原则）

攻击应严格限于军事目标。就物体而言，军事目标只限于由于其性质、位置、目的或用途对军事行动有实际贡献，而且在当时情况下其全部或部分毁坏、缴获或失去效用提供明确的军事利益的物体。（第52条第2款）

平民居民本身以及平民个人，不应成为攻击的对象。禁止以在平民居民中散布恐怖为主要目的的暴力行为或暴力威胁。（第51条第2款）

 

第一议定书的第48条作为保护平民基本原则提出，冲突各方“均应在平民居民和战斗员之间以及在民用物体和军事目标之间加以区别”“冲突各方的军事行动仅应以军事目标为对象”。而且第49条明确了攻击的定义和范围，指出该原则适用于空战，第51条清楚地记载了禁止无差别轰炸。

“无差别”轰炸列举了“使用任何将平民或民用物体集中的城镇、乡村或其他地区内许多分散而独立的军事目标视为单一的军事目标的方法或手段进行轰击的攻击”“可能附带造成与预期的具体和直接军事利益相比为过分的平民生命受损失、平民受伤害、民用物体受损害，或三种情形均有的攻击”，而且也列举了威慑平民的恐怖轰炸。

最引人注目的是对平民攻击的界定，故意造成“过分的平民生命损失、平民伤害或民用物体损害，却发动使平民居民或民用物体受影响的不分皂白的攻击”“造成死亡或对身体健康的严重伤害”，应视为严重破坏本法规的行为。（第85条）

关于违反法规的处罚规定有（第87条，上司、指挥官对于部下违反公约议定书的责任和惩戒）,“违反各公约或本议定书规定的冲突一方，按情况所需，应负补偿的责任”（第91条），该条款非常重要的一点就是明确规定了上级官员的责任、处罚以及国家赔偿的义务。

二 日内瓦公约适用的可能性

第一附加议定书于1978年12月7日生效。

从形式上看，第二次世界大战中像重庆大轰炸这样的实例适用于法不溯及既往原则，难以追及其责任。但是，必须注意的是第一附加议定书第1条（2）有下面之规定。

 

在本议定书或其他国际协定所未包括的情形下，平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配。

 

不言而喻，该项规定与1899年《陆战法规和惯例公约》序言部分的内容一致，沿袭了马尔顿条款。（1899年海牙第2公约）

 

在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们通过的规章中所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。

 

日本法学家对于马尔顿条款多偏向狭义解释，但英国国际法泰斗西奥多·梅隆（Theodor Meron）教授就纽伦堡法庭新设置的“破坏和平罪”“违反人道罪”指出以下的事实。

第二次世界大战结束后，裁定纳粹战争犯罪的纽伦堡审判，除了对违反原有国际人道法的“普通战争罪”审判以外，还新设定了“破坏和平罪”和“违反人道罪”。辩护方以法不溯及既往原则反对不按“当时的国际法”而采用事后法原则来裁定犯罪。

法庭引用了马尔顿条款，指出它“远远超过了一个虔诚的宣言”，本次战争犯罪审判适用战争法特定法规未包括的情形，将此作为法律判断的基本原则驳回了辩方的辩诉。

同盟国战争犯罪调查委员会战犯审判的法律报告书（1949），编者菲利普·昆西·赖特也评价马尔顿条款为“语言最简短的战争法，实际阐述了给予所有法规活力和动机的原则”，强调马尔顿条款不局限于战争法，具有普遍意义。

美国历史学家赫伯特·比克斯认为，马尔顿条款“警告（为权力和国家利益而采取的行动的）国家，无论是平时还是战时，必须基于人道主义原则，有义务保护所有的人们”，给予该条款很高的评价。

1993年世界卫生组织（WHO）考虑到核武器的使用对人类健康和环境所造成的影响，使用核武器是否违反国际法以及WHO章程条款，向国际法院递交了请求发表咨询意见的请求。

接着，1994年联合国大会投票通过决议，请求国际法院就“核武器使用的合法性”问题发表咨询意见。

为回应这些咨询，国际法院1996年发表了“核武器威慑和使用的合法性的咨询意见”，明示核武器的使用是违法的。咨询意见对马尔顿条款和日内瓦协议书的法律性质进行了研究探讨。关于这一部分，有如下说明。

首先，关于第一附加议定书（第一议定书），国际法院重要的司法声明：“提醒各国注意，一切国家都受法规的拘束”“那些法规被正式通过时，就像马尔顿条款再次表述在议定书第一条一样，仅仅是对既存习惯法的表达。”（1996）。

关于马尔顿条款，国际法院的咨询意见提出该条款“对迅速发展的军事技术所引起的问题是一个有效的解决手段”，已证实对于高度战争化手段有抑制效果。作为最新的形式，现引用第一附加议定书第1条（2）。（78项）

该意见强调“本法院提醒各国注意，一切国家都受第一议定书法规的拘束。当法规被正式通过时，就像马尔顿条款再次表述在议定书第一条一样，仅仅是对既存习惯法的表达”（84项）,“现在对既存习惯法的存在和适用没有任何疑问”（87项）。

诚如国际法院指出，第一附加议定书作为“仅仅是对既存习惯法的表达”，它对禁止空中无差别轰炸，违法行为的责任，特别是对损害的赔偿等原则、国际协议、条约等进行了明确、补充和发展，这些细化规则应该作为第一附加议定书适合空战的诸法规。

《海牙陆战法规和惯例公约》第2条有一附加条款，纽伦堡审判之际，被告方以意大利等交战国没有加入海牙条约为由，抗辩称该条款不适用第二次世界大战。

但是，法庭认定“大战开始的1939年以前的公约中所制定的法规，是一切文明国家都承认的，国际军事法庭视这些法规与条例所涉及的战争法规的法律效力是一致的”，驳回了被告方的辩诉。

在东京审判，远东国际军事法庭明确表示，尽管海牙公约有附加条款，但是作为国际习惯法以及其他所有证据，适用于审判。

日本也在《圣弗朗西斯科讲和条约》第11条“承诺接受远东军事法庭及日本国内和国外同盟国战争犯罪法庭的审判”，以国家身份接受法理。

日内瓦附加议定书（第一议定书）的第96条（2）更明确地表达了这一见解。

“既存习惯法”的日内瓦附加议定书（第一议定书）的法规适用于重庆大轰炸，“过分的平民生命损失、平民伤害或民用物体损害，却发动使平民居民或民用物体受影响的不分皂白的攻击”（第85条3 〈2〉）就是典型事例，属于对“协议书的重大违反行为”。

对于受害的一般的居民来说，这种无差别攻击侵害了国际（习惯）法中的权利，居民可以主张国际法中的权利，讨回受害损失。

海牙公约第3条、空战规则第24条、第一协议书第91条都对挽回权利侵害的国家责任，特别是赔偿责任做了清楚的规定。

对于违反法规的国家责任所陈述的理由，最初采用的是德国代表提出的两个理由，德国代表的发言记录在海牙会议（1907）议事记录中。（第3卷附属文件《陆战法规和惯例公约1899年条约的修正》委员会报告28页）

第一个理由是：“不管是故意还是过失，违反法规侵害他人权利而造成损失的，侵害者负有赔偿的义务，这个基于民法的原则适合国际法现在讨论的范畴。”

德国代表团认为“在违反法规的所有事件中，雇主要对被使用者或者职员的行为负责，应该将这民法原则运用于国际法而制定条约，这提案是妥当的。”

另一个理由是，为了防止国家责任的回避——只要国家管理、监管的过失没有被举证就不负责任的过失责任法理。

 

一旦采用那样不负责任的法理，政府自身几乎没有什么过失，因违反同一法规而致使他人受害，受害者就不能对政府提请赔偿，即使应该向负有责任的官员或者士兵诉讼赔偿，但很多情况是得不到赔偿的。因此，我们认为军队违反法规所实施的一切不法行为，其责任应该由拥有该军队的国家政府来负责。（《陆战法规和惯例公约1899年条约的修正》委员会报告）

 

考虑到违反法规而导致权利被侵害的个人，由于政府的监管不充分或者无过失就不能实现赔偿请求，因此清楚地写明了国家责任。

但是，第3条仅仅是明确了原则，没有明确损害赔偿的程序。空战规则、第一协议书也一样没有说明赔偿程序。对此怎么解释才好呢？

依据以上的陈述，从历史学角度进行的考察，我主张个人行使请求诉讼权，由国家制订赔偿程序。